Acuerdos entre competidores: garrote con clavos, por Alejandro Falla

Hace unas semanas se presentó una iniciativa legislativa que busca establecer la sanción penal para quienes participen en acuerdos entre competidores para manipular precios, limitar la producción, repartir clientes o arreglar el resultado de licitaciones públicas. La pena propuesta es de privación de libertad no menor de 6 años ni mayor de 9 años. Con este parámetro vas preso sí o sí. Garrote con clavos.

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Esto no es una novedad. Hasta el año 2008, se sancionaban penalmente este tipo de comportamientos. Bueno, eso es lo que decía el papel. En los hechos, entre 1991 y el 2008 no se registró ninguna sanción penal por este tipo de conductas. Lo que sí existió durante ese período fue una actividad intensa por parte del Indecopi. De esa época es la sanción a los molineros de trigo y avícolas por concertación de precios.

En el 2008, se retiró la sanción penal de este tipo de comportamientos apostando por un modelo basado en multas más elevadas: el tope se fue incrementado del 10% al 12% de los ingresos de la empresa infractora. También se mejoraron los instrumentos que permiten a la autoridad la detección de este tipo de comportamientos (delación compensada). 

Este modelo que fue propuesto por Indecopi contemplaba también un mecanismo para lograr una compensación efectiva a las víctimas de este tipo de comportamientos (arbitraje obligatorio). No hay cosa que más espante a las empresas que el reclamo de daños por los afectados. Lamentablemente, este mecanismo fue desechado por el Ejecutivo.

¿Debe aplicarse una sanción penal para este tipo de comportamientos? Aquí no hay una regla. El mundo está dividido. En Estados Unidos y Canadá se aplican sanciones penales; en Europa no es la regla. 

El modelo que se viene aplicando en el país –basado en sanciones administrativas severas– parece estar dando frutos. En los últimos 4 años se han impuesto multas cuyos montos son 13 veces superiores a todas las multas impuestas en los 20 años previos. También se han impuesto multas de más de cien mil dólares a gerentes y directores por su participación en estas conductas. Con el programa de delación funcionando, la probabilidad de recibir una sanción efectiva se ha incrementado. 

Pero además se ha elevado el costo reputacional para quienes se involucran en este tipo de prácticas. En los años 90 los gremios empresariales más importantes del país salían a defenderlos. Eso no pasa más. Ahora los dejan solos. 

Criminalizar este tipo de conductas puede perjudicar el funcionamiento del modelo actual. Más que establecer una sanción penal (cuyo costo recaerá solo en algunos funcionarios), convendría mejorar el mecanismo de compensación de daños a las víctimas de estos comportamientos. La sanción penal deja este tema sin resolver. No se requiere de un garrote con clavos para desincentivar este tipo de comportamientos. Basta con apuntar bien allí donde más les duele: el bolsillo.