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Cómo regular la tercerización

Por Jorge Toyama Miyagusuku. Abogado laboralista

Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la flexibilidad de los mercados, así como las modificaciones legales, las empresas peruanas vienen utilizando cada vez más mecanismos como la intermediación laboral (llamada services), pero especialmente la tercerización (llamadas también outsourcing, subcontratación de obras, servicios, contratas). 

Nadie puede estar en contra de la finalidad del proyecto de ley recientemente aprobado por el Congreso: ratificar los derechos de los trabajadores, la posibilidad de formar sindicatos, así como la percepción de beneficios sociales; también de algunos de los mecanismos implementados (registro de tercerizadoras, derecho de información de los trabajadores, fiscalización y sanciones en caso de simulación), pues buscan la tutela de los derechos laborales. 

Sin embargo, el proyecto de ley establece requisitos y características extremas que, prácticamente, solo empresas sólidas, con experiencia y especialización, podrán prestar los servicios de tercerización. 

Los elementos configurativos de una tercerización importan una prestación de servicios que refleje 'algo más que trabajadores', esto es, la prestación de servicios integrales y autónomos. De acuerdo con el proyecto, la tercerización supone: i) La existencia de una unidad económica en una empresa susceptible de explotación externa. ii) Una capacidad de ofrecer en forma independiente e integral bienes y servicios por parte del contratista.

Sin embargo, el proyecto de ley indica que la tercerización supone que el contratista sea especializado, asuma servicios por su cuenta y riesgo, tengan recursos financieros, técnicos o materiales, asuma responsabilidad de los resultados del negocio y estén bajo su exclusiva subordinación. Además, se indica como elementos característicos la pluralidad de clientes, que cuenten con equipos, inversión en capital, retribución por obra y servicio, entre otros.

Nótese la cantidad de requisitos que debería cumplir una contratista. Si faltara uno, no estaríamos ante una típica tercerización permitida. Consideramos que no hay razones ni proporcionalidad para establecer normas tan rígidas que puede generar que las microempresas y pequeñas empresas no puedan ser contratadas e, incluso, las empresas grandes que no cuentan con alguno de estos requisitos. 

Un requisito que no resulta razonable es la exigencia de especialización para las contratistas, pues esto requiere experiencia. ¿Cómo operaría una microempresa que recién comienza sus actividades? ¿De qué manera una gran empresa podría incursionar a un nuevo rubro si no es especializada? ¿Una empresa que tiene equipos alquilados de terceros especializados no puede ser contratista?

De otro lado, se indica en el proyecto que una característica de la tercerización es que la contratista tenga pluralidad de clientes. Es decir, una pequeña empresa que tenga a un solo cliente o una transnacional que tenga un solo cliente en el Perú, no cumplirían con la característica exigida. 

Consideramos que estos requisitos de acceso para ser una empresa de tercerización son muy altos y rígidos. Debería apuntarse a una fórmula genérica como la vigente o la chilena, que tienen una definición general o rasgos generales y, en cada caso, se aprecia si se cumplen o no los requisitos.

No se puede negar que hay ciertos abusos en la tercerización, que existen trabajadores que no reciben sus beneficios sociales de ciertas contratas o la existencia de contratistas informales. ¿Pero esto es suficiente para que solamente estén autorizadas cierto tipo de empresas? Por tratar de controlar ciertos excesos, no es razonable establecer prohibiciones y limitaciones extremas, que pueden impedir el acceso o mantenimiento de algunas empresas en el mercado. Ojalá que el Ejecutivo reflexione y que el remedio no resulte peor que la enfermedad.