Ejecutivo anuncia que no observará ley que regula tercerización laboral

Por Azucena León Torres

Tal parece que las amenazas del sector empresarial de interponer un recurso de inconstitucionalidad para dejar sin efecto los últimos cambios en materia laboral, aprobados el pasado miércoles por el pleno del Congreso no surtieron ningún efecto en el gobierno. Y de hecho, el ministro de Trabajo, Mario Pasco, confirmó ayer que el Poder Ejecutivo no observará el dictamen de ley que regula los servicios de tercerización laboral, pues las criticas a la autógrafa no tienen sustento. "La queja de la Confiep se basaba en la prohibición de la subcontratación, artículo que finalmente fue eliminado, por eso no veo de dónde van a buscar apoyo para una acción de inconstitucionalidad", dijo.

Indicó, además, que hay un cambio de "enfoque radical" entre lo que era la propuesta de la Comisión de Trabajo y lo que finalmente fue aprobado por el pleno. "Que el proyecto aprobado establezca que la subcontratación debe someterse a las mismas reglas y requisitos que otorga el contratista principal, en vez de restringirla, es un cambio de gran trascendencia", aseveró Pasco. En el caso de la responsabilidad solidaria, que plantea que si la compañía que brinda servicios de tercerización (contratas) no cumple con el pago de los beneficios laborales de su personal, la empresa que la contrata deberá asumir dicha deuda, reiteró que este esquema ya se aplica en otros países de la región como Chile, Ecuador y Argentina, sin que haya generado un efecto negativo en la tercerización.

Antes de concluir la sesión vespertina de ayer, el pleno rechazó con 51 votos en contra y 2 a favor el pedido de reconsideración planteado por el congresista Rafael Yamashiro para anular la votación efectuada el último miércoles, que dio luz verde al proyecto que regula la tercerización laboral.

¿QUIÉN GANA, QUIEN PIERDE?
Y aunque el ministro Pasco descartó que esta norma restringirá esta herramienta, especialistas consultados por este diario sostienen todo lo contrario.

Jorge Toyama y Ricardo Herrera coincidieron en señalar que los más perjudicados con estos cambios serán las microempresas y pequeñas empresas. "Antes la pluralidad de clientes no era una exigencia y ahora sí lo es. Esto indica que si una pequeña empresa quiere iniciar sus actividades con un solo cliente no podrá hacerlo, no solo porque la ley lo restringe sino porque automáticamente sale el prejuicio de que podría ser una empresa fachada, ello no hará más que endurecer un esquema cada vez más utilizado por las empresas", advirtió Toyama.

En esa misma línea, Perú-Cámaras agregó que esta mayor rigidez acabará con las pequeñas empresas, porque las grandes optarán por otras alternativas de contratación. Herrera dijo que si se quería corregir las distorsiones de la tercerización, el Ministerio de Trabajo debería asumir su rol fiscalizador y sancionar, de manera ejemplar a la empresa que efectúa el fraude, incorporando a los trabajadores en planilla.

Carlos Cárden, laboralista de Ernest &Young ,indicó que al introducir la responsabilidad solidaria se le carga a la empresa que demanda un servicio de una responsabilidad que no le corresponde y que la hará desviarse de su actividad principal. "No tiene lógica que una empresa que no tiene ningún vinculo laboral con un tercero pierda su tiempo en revisar planillas y en otros detalles que le corresponden al MTPE", enfatizó.

El Comercio intentó contactar al director de la Asociación de Empresas de Trabajo Temporal, Tercerización y Afines (AETT), Felipe Aguirre, para recoger su posición sobre el polémico texto y no tuvo éxito. Sin embargo es necesario recordar que en reiteradas ocasiones el gremio , que agrupa a ocho de las más importantes empresas de tercerización del país, mostró su preocupación por los proyectos que venía discutiendo el Congreso. Los que sí parece que quedaron satisfechos fueron los de la Federación Minera. Luis Castillo, secretario general de l gremio, indicó que era necesario regular el tema para evitar los constantes abusos que se venían cometiendo en el sector.

Intermediación y tercerización
Para evitar los errores de interpretación sería bueno recordar las diferencias entre tercerización e intermediación laboral. Según el laboralista, Ricardo Herrera, un tema clave para diferenciar ambas figuras es la subordinación de personal. La intermediación ('services' y cooperativas) implica el destaque de mano de obra a una empresa cliente, que es la que da las órdenes a ese personal. "Por ejemplo, si contrato servicios de limpieza para mi empresa, seré yo quién le diré cómo, cuándo y dónde limpiar," explica.

La tercerización, en tanto, implica la prestación de un servicio o la ejecución de una obra. En ese caso --precisa el especialista-- esta contrata deberá contar con capital, equipos y personal propio, el mismo que estará subordinado a la empresa que da el servicio y no al cliente. Así si una empresa quiere brindar servicios de alimentación a sus trabajadores pero no puede hacerlo, contrata a un tercero como Sodexho, que traerá a su propio personal e implementos de cocina para dar el servicio", dijo.

DEL CONSULTOR
El error de legislar partiendo de supuestos*
El texto bajo comentario expresa que "la empresa principal es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.

Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento". Siendo así, la usuaria cuyo contratista no se encuentre al día en el pago de las remuneraciones de sus trabajadores, tendría eventualmente que enfrentar reclamos de parte de estos últimos, viéndose obligada a asumir el pago de adeudos generados en el marco de relaciones laborales distintas.

Entendemos que analizar esta problemática partiendo exclusivamente desde el texto, la norma reproducida anteriormente, podría ser lo que justifica la tesis de una inconstitucionalidad por afectación de la libertad de empresa y libertad de contratar. Sin perjuicio de los graves efectos que anticipamos que esta norma traerá consigo, consideramos que esta conclusión podría resultar excesiva, no existiendo en realidad una lesión a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución.

Somos de la opinión de que el principal error de los legisladores ha sido, precisamente, legislar partiendo de supuestos de incumplimiento de parte de algunas empresas. Ello obedece a que se ha generalizado la concepción de que la tercerización es per se ilegal o una fuente constante de incumplimientos, lo cual no es necesariamente cierto. Partiendo de esta premisa inexacta se ha creado una norma, que desincentiva gravemente el uso de estas alternativas contractuales, afectando en consecuencia, a todas aquellas empresas que hacen uso legítimo de esta forma de contratación, desacelerando además el proceso de descentralización productiva que exigen los tiempos modernos.

Discrepamos respecto de que la única alternativa para corregir esta situación sea introducir estas consecuencias jurídicas (responsabilidad solidaria) ab initio. Hubiera sido más saludable ejercer una mayor fiscalización por parte de la autoridad de trabajo, a través de inspecciones, detectando los incumplimientos donde los hubiere.
* Raúl Ferrero Costa. Constitucionalista