Apenas semanas luego de que el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América y diversos estados de los Estados Unidos de América demandaran a Google por una supuesta monopolización de los mercados de búsquedas generales en internet y de la publicidad relativa a dichas búsquedas; y en un contexto en el que las grandes plataformas digitales están siendo sometidas a un intenso escrutinio por parte de la prensa y políticos de ambos partidos; la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) y 48 estados (incluyendo distritos capitales y otros territorios) han demandado a Facebook por supuestamente “abusar de su posición monopólica al adquirir compañías que representaban amenazas competitivas e imponiendo políticas restrictivas que injustificadamente bloquean a competidores actuales y potenciales”.
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Ambas demandas solicitan se aplique lo que en el Derecho de la Libre Competencia se conoce como un remedio estructural: revertir las compras de Instagram y WhatsApp, realizadas en 2012 y 2014 respectivamente.
Tanto el remedio solicitado (separación de empresas ya fusionadas hace muchos años); como el hecho de que la propia FTC se abstuvo de bloquear ambas fusiones en su momento, nos hacen pensar que el caso va cuesta arriba. Si bien la Ley aplicable deja abierta la puerta para que se cuestione fusiones aun cuando hayan sido aprobadas por la autoridad; no es una práctica usual. Los casos en los que se ha hecho estuvieron relacionados a la presentación de información errónea o el incumplimiento de las instrucciones de la agencia.
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En lo que respecta al fondo del caso, consideramos que será difícil comprobar que Facebook tiene “poder monopólico” (lo que nuestra legislación define como “posición de dominio”) en el mercado de redes sociales personales (“personal social networking”). El adjetivo “personales” no es gratuito. El FTC pretende así que no se incluya en el mercado relevante del caso a otras redes sociales como Twitter o LinkedIn, que tendrían otro tipo de usos (informativo o profesional).
Sin embargo, en otras partes de la demanda se hace referencia a la posible adquisición de Instagram por parte de Twitter; lo cual implica que sí es un rival importante para Facebook. Llama la atención que ninguna de las demandas considere a TikTok, red social (personal, creemos) crecimiento vertiginoso, dentro del mercado relevante.
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Las demandas hacen referencia a barreras de entrada como la existencia de efectos de red (a mayor número de usuarios, mayor valor de la red) o la cantidad de data que Facebook tiene de los usuarios. Sin duda, son aspectos para tomar en cuenta; pero no se trata de barreras insuperables si nuevos competidores ingresan con productos atractivos (como en caso de la ya mencionada Tik Tok, o de Instagram antes de ser adquirida).
Pero acaso el problema más grave de las denuncias es que no parecen contener una teoría sólida del daño a la competencia y principalmente a los consumidores. Instagram y WhatsApp no dejaron de funcionar o siquiera se han estancado en términos de calidad e innovación bajo el paraguas de Facebook. ¿Habrían sido mejores sin haber sido adquiridos? Difícil contrafactual que el FTC debería acreditar, siempre teniendo presente que el objetivo final del Derecho de la Libre Competencia es el bienestar del consumidor, no hacerle la vida más fácil a los competidores.