¿Constituye la existencia de irregularidades en un proceso de contratación con el Estado la comisión del delito de colusión?

La respuesta breve es no. La existencia de irregularidades en un proceso de contratación con el Estado no constituye, por sí misma, la comisión del delito de colusión. Para explicar lo señalado, debemos tener presente lo que sanciona el delito de colusión. El artículo 384 del Código Penal prevé sus dos modalidades: simple y agravada.

La primera sanciona al funcionario que, teniendo una incidencia directa o indirecta, por razón de su función, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras, servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, se concierta con una persona interesada con el objetivo de defraudar al Estado.

Como se observa, lo que el tipo penal sanciona no es otra cosa que la concertación llevada a cabo entre un funcionario y un tercero con el objetivo de beneficiar intereses ajenos al adecuado funcionamiento del Estado, y ello puede darse incluso si el proceso de contratación se realiza de forma adecuada a nivel formal. Es decir, sin la existencia de irregularidades.

El delito de colusión simple es un tipo penal de mera actividad. Ello significa que para su comisión no se requiere que la concertación produzca un efectivo perjuicio contra el Estado. En tal sentido, su consumación se dará una vez que el funcionario concierte con un tercero interesado para, en un futuro, defraudar al Estado.

A partir de la redacción de esta primera modalidad, podemos afirmar que el verbo rector del delito consiste en concertarse. Lo señalado sin perjuicio de que la concertación deba a su vez representar un peligro potencial para el patrimonio estatal.

Diferente ocurre con la colusión agravada que, a diferencia de la colusión simple, se trata de un tipo penal de resultado, por lo que su consumación requiere que la concertación se encuentre seguida por una afectación patrimonial contra el Estado.

Por este motivo, la colusión agravada se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de 15 años, mayor a la prevista para el delito de colusión simple, que en ningún supuesto superará los seis años.

Puede advertirse, de acuerdo con lo señalado inicialmente, que ninguna de las modalidades del delito de colusión contempla como uno de sus elementos la existencia de irregularidades en una operación a cargo del Estado.

Las irregularidades pueden estar o no presentes, sin que su presencia o ausencia determine si el delito se ha cometido.

Ahora bien, lo anterior no significa que la existencia de irregularidades no pueda representar, en un caso concreto, un indicio de la comisión del delito de colusión. Por el contrario, en muchas oportunidades su identificación se presenta como un aspecto que justifica la necesidad de iniciar una investigación penal a efectos de determinar si se ha cometido o no un delito en contra de la administración pública.

Ello responde a que las irregularidades pueden simbolizar la materialización de medidas dirigidas a ocasionar la defraudación patrimonial en contra del Estado, aunque no necesariamente.

La colusión prevé como conducta típica la concertación indebida (a lo que se añade la defraudación patrimonial en el caso de la colusión agravada).

Si no se acredita la existencia de una concertación indebida entre un funcionario y un tercero interesado, jamás podremos estar ante el tipo penal de colusión, ni simple ni agravada, siendo irrelevante que en un proceso de adquisición o contratación pública se hayan presentado factores anómalos.

La razón de ser de la concertación indebida como la conducta esencial del delito de colusión es que lo que el legislador peruano ha buscado proteger con su tipificación es el adecuado funcionamiento de la administración pública.

Este funcionamiento debe manifestarse a través de comportamientos, por parte de funcionarios, orientados a garantizar la satisfacción del interés general; es decir, el interés de la ciudadanía en su conjunto, lo que se opone de forma indiscutible a la búsqueda por satisfacer intereses de particulares.

Lo expuesto indica que no siempre las irregularidades en un proceso de adquisición o contratación con el Estado representan el objetivo de un funcionario de satisfacer intereses particulares. Es más, incluso si fuera así, no necesariamente estaremos ante el delito de colusión, toda vez que, al tratarse de un delito de encuentro, este siempre exigirá probar que las irregularidades se hayan dado como consecuencia de una concertación indebida.

Frente a la ausencia de dicha concertación, no podrá haber colusión. No debemos perder de vista que el derecho penal es un medio de control social subsidiario.

Su intervención solo tendrá sentido cuando no existan mecanismos menos lesivos, en tanto se trata del más lesivo, pues es el único que contempla como consecuencias las penas privativas de libertad para proteger los derechos de los ciudadanos, como ocurre con el derecho administrativo sancionador.

El derecho penal no debe ser utilizado como un caballo de batalla para responder frente a cualquier infracción. Su intervención solo se encontrará legitimada para la protección de los intereses más importantes y como respuesta a las conductas más graves. En esto consiste el principio de mínima intervención del ‘ius puniendi’.