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Erwin Chemerinsky

Decano de la escuela de Derecho de la Universidad de California, Berkeley

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En 1987, a Robert Bork se le negó la confirmación ante la Corte Suprema porque sus creencias originalistas se consideraron una seria amenaza a los derechos constitucionales. El originalismo no es menos peligroso para esos derechos hoy.

Los originalistas creen que el significado de una disposición constitucional se fija cuando se adoptó y que solo puede cambiar mediante una enmienda constitucional. Pero los derechos en el siglo XXI no deberían estar determinados por los puntos de vista de hace siglos. Esto conduciría a resultados terribles.

De hecho, según el significado público original de la Constitución, sería inconstitucional elegir a una mujer como presidenta o vicepresidenta.

A lo largo de la historia de Estados Unidos, la Corte Suprema ha rechazado el originalismo y protegido innumerables derechos que no pueden justificarse bajo esa teoría. Por ejemplo, el tribunal ha interpretado la palabra “libertad” en la Constitución para proteger el derecho a casarse, a procrear, a la custodia de los hijos, a mantener unida a la familia, a comprar y usar anticonceptivos, a obtener un aborto, etc.

La jueza Amy Coney Barrett no necesita decir explícitamente que votaría para anular Roe v. Wade porque no ha dejado dudas al decir que es una originalista en el molde del juez Antonin Scalia, para quien fue secretaria. Scalia, que murió en el 2016, instó repetida e inequívocamente a que se anulara a Roe, argumentando que la Constitución no dice nada sobre el aborto y que los estados deberían poder decidir la cuestión por sí mismos. Los escritos académicos de Barrett sugieren que ella no dudaría en anular a Roe, tampoco.

El rechazo al originalismo no es nuevo. A principios del siglo XIX, el presidente del Tribunal Supremo, John Marshall, escribió que “nunca debemos olvidar que lo que estamos exponiendo es una Constitución”, una Constitución “destinada a ser adaptada y duradera en el futuro”.

Es un mito decir que se puede identificar un “entendimiento público original” para la mayoría de las disposiciones constitucionales debido a que muchas personas participaron en su redacción. Es un mito pensar que la identificación de un entendimiento originalista puede resolver la mayoría de los problemas modernos. Además, lo que a menudo se pasa por alto es que los jueces conservadores ignoran el significado original cuando no sirve a su propósito.

Si Hillary Clinton hubiera ganado en el 2016 y hubiera reemplazado a los jueces Scalia, Anthony Kennedy y Ruth Bader Ginsburg, el originalismo habría perdido importancia. Pero ahora, con la confirmación de Barrett, será una teoría dominante en la Corte Suprema.


–Glosado y editado–

© The New York Times