Lava Jato y los problemas de la cooperación, por Carolina Jatene y Alonso Gurmendi

En los últimos meses, dos palabras en portugués, ‘delação premiada’, han acaparado las portadas de los principales diarios de habla hispana. El escándalo de corrupción de Lava Jato se ha extendido desde Brasil a gran parte de América Latina, creando mucha incertidumbre sobre cuáles son las reglas que deben seguirse para llevar adelante un proceso de esta naturaleza. El Perú, por supuesto, no ha sido excepción. Este mes, que se ha levantado la reserva (‘sigilo’, en portugués) a los documentos relacionados con la ‘delação’ de los funcionarios de la empresa Odebrecht, es importante poder aclarar exactamente qué significa esto para el Perú y la región, desde una perspectiva tanto de derecho brasileño, como internacional.

Las ‘delações premiadas’ están reguladas en el derecho brasileño en las leyes 9807/99 y 12850/13. Se trata de un procedimiento especial en el marco de un proceso penal que busca otorgar lenidad de condena (una menor pena o exonerar la pena), a cambio de colaboración con la fiscalía. Es, en buena cuenta, el correlativo brasileño al proceso de colaboración eficaz regulado en los artículos 472-481 del Código Procesal Penal Peruano y el Decreto Supremo 007-2017-JUS. En estos casos, el sigilo o reserva es indispensable para el éxito del proceso, pues es una pieza clave para incentivar a los acusados a colaborar con el proceso y proveer información relevante.

En casos como Lava Jato, sin embargo, la demanda por información crea tensiones y exigencias a las que el derecho no puede quedar sordo. Ya en abril de este año, una sentencia del Supremo Tribunal Federal (STF) de Brasil mandó levantar la reserva de 83 investigaciones penales, aduciendo que el interés público de la información podía prevalecer sobre el derecho a la reserva, cuando los motivos que lo requieren dejan de existir. Este es el resultado de ponderar la intimidad del interesado y la publicidad de sentencias en nombre del interés público, establecido en el inciso IX del artículo 93 de la Constitución Federal de Brasil. Así, por ejemplo, el artículo 7(3) de la Ley 12850 antes mencionada señala que “el acuerdo de colaboración premiada deja de ser reservado en el momento en que se reciba la denuncia”.

Para el caso de la ‘delação premiada’ de Odebrecht, que es de principal interés para varios países de Iberoamérica, el acuerdo en cuestión fijó como límite de la reserva un período de seis meses posteriores a su firma. Conscientes de los problemas que podían generarse cuando se maneja un caso desde tantos países, mediante la Declaración de Brasilia, de febrero de este año, los fiscales generales de 11 países acordaron utilizar el marco legal de la Convención de Mérida para trabajar en base a equipos conjuntos de investigación binacional, entre cada país y Brasil. El artículo 37(5) de esta convención dispone que los estados podrán colaborar para la eventual concesión y reconocimiento mutuo de beneficios de lenidad de la pena, pero que no estarán obligados a hacerlo. De la misma forma, los incisos 5, 19 y 20 del artículo 46 requieren a las autoridades receptoras de información respetar el carácter confidencial de la información enviada.

Aquí es donde entra a colación el rol de Rodrigo Janot, procurador general de la República de Brasil (el equivalente al fiscal de la Nación en el Perú). El pasado 29 de mayo, Janot solicitó ante el STF que se prorrogue la reserva sobre los documentos de Lava Jato relacionados con delitos en el extranjero y, de hecho, solicitó que los países que reciban esta información no la hagan pública. De ser otorgada la ampliación de la reserva antes de que Brasil alcance acuerdos de cooperación con las fiscalías de cada país, esta prórroga podría afectar el envío de pruebas y ‘delações’ al extranjero. Además, según “Folha de São Paulo”, Janot solo pretendería compartir estas informaciones con aquellos países que hayan firmado acuerdos de lenidad con Odebrecht, algo que de momento solo ha hecho República Dominicana.

Si bien el Perú tiene obligaciones de mantener reserva de los documentos recibidos, desde una perspectiva internacional, Brasil solo puede exigirle al Perú que respete los acuerdos de lenidad celebrados con motivo de delitos cometidos en Brasil. Compartir información relacionada a delitos cometidos únicamente en el Perú no tendría por qué ser sometido a una condición de celebrar un acuerdo de lenidad con Odebrecht, pues en estos casos debería regir la legislación peruana.

En el marco de la Convención de Mérida, el Perú y Brasil tendrán que alcanzar formas de colaboración que entiendan que en Lava Jato están involucrados intereses soberanos de dos países, con objetivos penales diferentes. Las autoridades brasileñas no desean que la regulación de la reserva en el Perú afecte la credibilidad e integridad de los acuerdos de ‘delação’ firmados en Brasil, y las peruanas no quieren que la firma de acuerdos de lenidad en Brasil limiten la acción punitiva del Perú.

La forma de superar estas adversidades está en la Convención de Mérida, que ha sido diseñada para fomentar la cooperación y reducir los conflictos. Así, mientras Brasil solo puede denegar una solicitud de asistencia judicial en causales específicas (artículo 46, inciso 21), está completamente incentivado a firmar acuerdos que permitan encaminar la investigación hacia la cooperación (artículo 49). Si Lava Jato va a tener éxito, ambos países deberán tomar consciencia de las necesidades del otro y llegar a acuerdos internacionales que aseguren que ninguno de estos temores se configure.