Las ‘offshore’ y el lado oscuro de la abogacía, por Dino Carlos Caro Coria

El caso del ex gobernador del Cusco Jorge Acurio y los presuntos pagos de Odebrecht han puesto bajo la lupa el rol de los abogados, y no precisamente de los litigantes que acuden diariamente al Poder Judicial y deben lidiar con un sistema percibido como especialmente corrupto. Se trata más bien del gremio de abogados corporativos que participan en complejas operaciones financieras, emisiones de bonos en el ámbito local o internacional, transferencias de bienes, fusiones y adquisiciones, etc. Todas estas operaciones realizadas comúnmente mediante empresas ‘offshore’ o no domiciliadas, normalmente buscando mantener en reserva –cuando no opacar– a las personas físicas o empresas reales detrás de ellas, reducir o evitar el pago de impuestos, o justificar flujos de dinero a través del sistema financiero.

Desde hace más de 20 años, las Naciones Unidas, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), el Grupo de Acción Financiera de Sudamérica y la OCDE han puesto de relieve que el uso de las ‘offshore’, aunque no es en sí mismo ilícito, es un actividad de alto riesgo porque puede ser utilizada para el crimen organizado en general. Pero estas declaraciones internacionales no han mejorado la práctica profesional de la abogacía.

En efecto, las ‘offshore’ siguen siendo el vehículo por excelencia en los más sonados casos de lavado de activos, evasión tributaria y corrupción mundial. Hay un enorme y poderoso mercado nacional e internacional de financistas, banqueros, contadores y abogados que compran y venden empresas ‘offshore’ desde US$800, con una membresía anual de otros US$800 o US$1.000 para operarla, y asesores que venden el manejo de cuentas bancarias en diferentes locaciones del mundo para estas empresas.

En ese contexto –y no sin críticas por el retraso legislativo o la posible afectación del secreto profesional–, el gobierno recién ha implementado las recomendaciones 22 y 23 del GAFI del 2012. Conforme al Decreto Legislativo 1249, desde el 27 de noviembre del 2016 los abogados corporativos que asesoran en temas financieros, societarios o inmobiliarios tienen el deber de implementar un sistema de prevención del lavado de activos, contar con un oficial de cumplimiento y reportar las operaciones sospechosas de sus clientes a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).

El cumplimiento de ese deber es trascendental si se toma en cuenta que la Ley 30424, que entrará en vigencia en enero del 2018, incluye la posibilidad de que los estudios de abogados, como personas jurídicas, sean procesados penalmente por los actos de corrupción o lavado de activos cometidos por sus miembros. Y podría excluirse o atenuarse la sanción solo si se cuenta con un adecuado sistema de prevención o programa de cumplimiento que reduzca los riegos de incurrir en estos delitos.

En el Caso Duany Pazos (auto del 8 de abril del 2009) por hechos de 1996 y en el Caso Gallardo Arciniega (sentencia del 18 de noviembre del 2015) por hechos hasta el año 2005, la Sala Penal Nacional, aplicando la llamada prohibición de regreso o teoría de las conductas neutrales o habituales, estableció que los abogados no cometen lavado de activos por el solo hecho de cumplir con su rol de abogado mediante la constitución o representación de empresas ‘offshore’, sino que ello solo ocurre cuando se desvían de dicho rol, dejando de ser abogados y convirtiéndose en partícipes de un delito propio o ajeno. Pero el estándar judicial actual es mucho más exigente: con el Decreto 1249, los abogados expertos en ‘offshore’ tienen el deber de saber a quién le prestan el servicio y para qué, deben conocer si la operación de su cliente es lícita o no, abstenerse ante la duda y reportar la operación a la UIF ante la sospecha de ilicitud.

En este nuevo panorama, como sujeto legalmente obligado a conocer, al abogado corporativo parece no quedarle más espacio para la negligencia, el error, la ceguera voluntaria o la indiferencia. Las ‘offshore’ son vehículos peligrosos y, por ende, deben conducirse respetando las reglas del sistema. No como un instrumento criminal.