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Prueba ácida: Corte urgente [Informe especial]

El decreto de urgencia aprobado por el Ejecutivo aseguraría la reparación civil, pero no la supervivencia de los proyectos.

Andrés Calderón Abogado. Profesor de la Universidad del Pacífico.

Prueba ácida: Corte urgente [Informe especial]

El “efecto Odebrecht”. Dos mil millones de dólares o 1% del PBI. Eso es lo que el Perú dejaría de crecer este año, según estimaciones del MEF, a raíz de la cancelación del gasoducto del sur (GSP) y sus efectos colaterales –originalmente entregado a un consorcio liderado por Odebrecht–, dado que el concesionario no pudo lograr el cierre financiero a tiempo.

Meses de negociaciones pasaron con posibles financistas e inversionistas, pero nadie quiso aventurarse a meter su dinero en una obra tan riesgosa. La clave: la cláusula anticorrupción del contrato de concesión, que establece –y con acertada previsión– que de haber mediado algún acto de corrupción en la adjudicación o durante el desarrollo del GSP –una hipótesis verosímil a la luz de los destapes del caso Odebrecht–, el contrato quedaría resuelto. El costo agregado ya es conocido y se descompone en las pérdidas que todos los proveedores, clientes, socios, financistas y trabajadores tendrán que asumir.

Frente a un panorama poco alentador, el Ejecutivo emitió este lunes el Decreto de Urgencia 003-2017 con dos importantes objetivos: asegurar que los grandes proyectos (y la cadena de pagos) no se vengan abajo y resguardar la eventual reparación civil que las empresas, que como Odebrecht hayan incurrido en casos de corrupción, tendrían que pagar al Estado. Una norma que parece dirigida a una empresa pero que podría aplicarse a Camargo Correa, OAS, Andrade Gutierrez, Queiroz Galvao y otras, dependiendo de cómo avancen las investigaciones locales e internacionales.

—La cuenta de Odebrecht—

¿A cuánto asciende la indemnización a favor del Estado? Lo determinará un juez en el proceso penal que se siga a los funcionarios de Odebrecht y demás empresas culpables. La constructora brasileña ya pagó S/30 millones en calidad de ‘adelanto’ en función del acuerdo celebrado con el Ministerio Público hace un mes. Considerando los sobrecostos que la contraloría ha venido encontrando y otros daños colaterales (retrasos en las obras, costos de nuevas licitaciones, etc.), probablemente la reparación civil se cuente en centenas o miles de millones.

En este escenario, el Estado enfrenta el riesgo de que Odebrecht venda sus activos o traslade sus cuentas al extranjero, lo que dificulta el cobro de la eventual indemnización. Hasta la fecha, además, el Poder Judicial no ha dictado ninguna medida (como el embargo o la inmovilización de cuentas) que asegure el pago, quizás debido al acuerdo de colaboración entre la compañía brasileña y la fiscalía.

El Ejecutivo, entonces, tomó la iniciativa con el decreto de urgencia: Odebrecht y otras en su misma situación no podrán transferir capitales o activos al exterior por un año o hasta que hayan pagado el total de la reparación civil al Estado.

Además, se va a crear un fideicomiso (el llamado Fideicomiso de Retención y Reparación o FIRR) en el que se depositarán dos tipos de ingresos: (i) los pagos estatales que debían realizarse a Odebrecht y empresas en la misma condición (por ejemplo, las retribuciones por obras aún en construcción, como la Vía Costa Verde-tramo Callao y la carretera El Arenal-Punta Bombón en Arequipa), y que ahora retendrá el Estado, y (ii) los pagos de terceras empresas que deseen adquirir activos de Odebrecht en el Perú.

Para esto último, tendrán que pasar por un proceso de autorización previa ante el Ministerio de Justicia y el monto de la compra pasará a engrosar el FIRR. Para calcular cuánto debe recaudar el FIRR, la procuraduría anticorrupción del Estado realizará una estimación anticipada de a cuánto ascenderían las eventuales indemnizaciones.

Si bien hay algunos cuestionamientos al esquema creado por el Ejecutivo (ver ‘Las claves del decreto’), se percibe proactividad del gobierno en un tema que, en principio, le corresponde al Poder Judicial (asegurar la reparación civil). Fernando Cáceres, presidente de Contribuyentes por Respeto, considera que el Ejecutivo ha hecho bien al complementar las tareas de los órganos de justicia y garantizar que haya fondos cuando acaben los procesos judiciales.

Justamente, la efectividad en lo que respecta a la retención de pagos parece estar descontada, pues se trata de dinero que hoy día está en las arcas de entidades públicas cuyos funcionarios no deben estar muy deseosos de firmar cheques a favor de una empresa que ha admitido haber cometido actos de corrupción.

El plan se complica en la parte de la venta de los activos de Odebrecht.

—Pecado original—

¿Por qué Odebrecht vendería sus activos si sabe que el dinero iría al FIRR? Más aun si cabe la posibilidad de que la procuraduría (parte interesada) sobreestime el monto de la reparación que debe ir al FIRR y sea poco el excedente que termine en sus cuentas bancarias.

Fuentes de la PCM con las que El Comercio conversó confían en que Odebrecht venda. La situación de la compañía brasileña es precaria. El riesgo comercial y reputacional de sus inversiones dificulta que pueda avanzar con sus proyectos o levantar financiamiento. Desde hace varios meses ha salido al mercado en busca de compradores. Por otro lado, enfrenta la presión de entidades públicas reacias a lidiar con la brasileña y de sus socios comerciales que reconocen que su presencia es negativa para sus negocios.

Esto lleva a la otra cara de la pregunta: ¿alguna empresa querrá comprar lo que Odebrecht vende?

El decreto de urgencia no aborda el principal riesgo para los compradores: adquirir un proyecto diagnosticado con una enfermedad terminal. Si se acredita que hubo un acto de falsedad o corrupción en la adjudicación de una concesión o una obra pública (o durante su desarrollo), este podría acarrear la terminación del contrato. “Nadie quiere comprar un muerto”, comenta un abogado cuyo estudio asesoró a una de las partes en la venta (previa al decreto de urgencia) de uno de los proyectos de Odebrecht. En este supuesto, y aun cuando el dinero de la transacción se haya destinado al FIRR, “el comprador pedirá la devolución de lo pagado a Odebrecht, no al Estado”, sostiene Hugo Forno, socio de Benites, Forno & Ugaz.

A este desenlace fatal se puede llegar por varias vías. La más conocida es la aplicación de la cláusula anticorrupción (como sucedía en el caso del GSP). La mayoría de contratos estatales, sin embargo, no incorporaba esta previsión (ver cuadro). En los que sí, la entidad estatal contratante (sea un ministerio o un gobierno regional o local) podría, a través de una adenda, dejar de lado la cláusula y darle seguridad al reemplazante de Odebrecht. Pero el precio político de que esto se vea como la convalidación de un caso de corrupción puede ser muy elevado. 

Otra vía es la nulidad de la adjudicación que otorgó el Estado. Según la Ley del Procedimiento Administrativo General, son nulos los actos “constitutivos de infracción penal o que se dicten como consecuencia de la misma”, como podría ser una buena pro otorgada como resultado de un soborno. Una nulidad que –salvo alguna ley en contrario– no podría ser subsanada.

Si bien la nulidad o resolución del contrato no afectaría a las obras ya terminadas y entregadas (donde solo cabría que Odebrecht indemnice al Estado), en aquellas todavía en etapa de construcción, operación o mantenimiento el riesgo sigue latente y su destino final podría ser la terminación del contrato y una nueva licitación. Empezar de cero. Si se acredita un acto de corrupción en la adjudicación, podría acarrear la terminación del contrato.

—Las claves del decreto—

Tras la emisión del Decreto de Urgencia 003-2017 por parte del Ejecutivo, se abrieron diversos frentes de debate. La constitucionalidad de la norma, su alcance y cierta falta de detalles respecto a cómo se abordarán casos específicos han motivado ya algunos pronunciamientos tanto a favor como en contra.

Clave constitucional

El primer rubro del debate giró en torno a si el Ejecutivo puede legislar en materia de reparaciones civiles, ya que un decreto de urgencia solo puede hacerlo en materia económica y financiera. Según el ex presidente del Tribunal Constitucional César Landa y el ex procurador anticorrupción César Azabache, la norma no viola la Constitución.

Si bien el decreto de urgencia está relacionado con un mecanismo de compensación penal, como las reparaciones civiles, este también cuenta con un componente económico. “La comisión de delitos por empresas que manejan negocios de envergadura nacional produce un punto de contacto entre asuntos de relevancia penal y de urgencia económica financiera”, dice Azabache.

Clave penal

En cuanto al campo penal, la situación es distinta. Ello ya que el decreto de urgencia abordaría temas que son de competencia del Poder Judicial. “La norma le resta espacio al Poder Judicial, que es finalmente el que decide sobre las reparaciones. Incluir al Ministerio de Justicia en ese proceso puede politizar la situación”, comenta el abogado penalista Dino Carlos Caro.

Clave económica

La falta de detalle en el decreto de urgencia también genera incertidumbre acerca de su impacto económico. Distintas fuentes consultadas coinciden en la posibilidad de que la norma desincentive la compra de los activos de empresas corruptas en grandes proyectos de infraestructura por temor al congelamiento de los flujos generados.

Por otro lado, el cuestionamiento que algunos sectores han realizado al sistema de asociaciones público-privadas genera un entorno difícil para su desarrollo. Proyectos pueden ser paralizados solo por una presunción de corrupción, como ha sucedido en Lambayeque, en donde el Consejo Regional impidió la salida de Odebrecht del proyecto Olmos.

Clave congresal

El Congreso tiene la palabra final sobre el futuro de la norma. Puede aceptarla, derogarla, modificarla o hasta convertirla en ley permanente.

El primer paso lo dará la Comisión de Constitución, que ya pidió el sustento de la norma al Ejecutivo. “Todavía no lo remiten. Una vez que lo hagan, recién entrará al debate en la primera semana de marzo”, señala Úrsula Letona, de Fuerza Popular.

El Comercio se comunicó con diversas bancadas para conocer su postura. Tanto la bancada fujimorista como la aprista señalan no haber discutido aún el decreto. Mientras que la bancada oficialista ya prepara un proyecto de ley que presentará en dos semanas. “Recogeremos la esencia del decreto, pero mejoraremos aquellos puntos que no han quedado del todo claros. Es necesario incluir todo tipo de situaciones”, revela Carlos Bruce, vocero de Peruanos por el Kambio. Víctor Andrés García Belaunde, vocero de Acción Popular, señaló que intentarán derogar el decreto de urgencia.

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