La discusión pública en torno a las recientes elecciones ha tendido a centrarse en la posibilidad de un fraude electoral. Sin embargo, hasta el momento no existen pruebas que apunten en esa dirección. Ello no agota, sin embargo, las preguntas jurídicas que el caso plantea.
Una de ellas es si los hechos conocidos podrían ameritar un análisis desde la perspectiva de la prevención de la colusión en contratación pública.
El punto de partida es el proceso llevado a cabo por la Oficina Nacional de Procesos Electorales para la contratación del servicio de distribución de material electoral.
Desde un plano estrictamente formal, no se ha informado acerca de la existencia de impedimentos legales para dicha contratación. No obstante, en materia de compliance, la legalidad no constituye un estándar suficiente. La cuestión relevante es si la decisión fue consistente con una adecuada gestión de riesgos, particularmente tratándose de una operación crítica para el desarrollo del proceso electoral.
En ese contexto, adquieren relevancia ciertos elementos: la existencia de antecedentes administrativos del proveedor, la naturaleza altamente sensible del servicio contratado y, finalmente, las deficiencias en su ejecución.
Conviene recordar que los casos de colusión rara vez inician a partir de una evidencia directa de concertación. Por el contrario, suelen construirse con la concurrencia de indicios: irregularidades en el proceso de selección, decisiones que no optimizan el interés público o incumplimientos en la prestación del servicio. Incluso con elementos menos consistentes, el Ministerio Público ha dispuesto en otros casos la apertura de investigaciones preliminares bajo el estándar de sospecha simple.
No obstante, dos precisiones resultan indispensables para un análisis equilibrado.
En primer lugar, el ordenamiento jurídico peruano proscribe la responsabilidad penal objetiva. La sola condición de funcionario o directivo —sea en una entidad pública o en una empresa— no genera responsabilidad penal. Esta es siempre personal y exige la verificación de actos concretos dentro del ámbito de competencia de cada interviniente.
En segundo lugar, el factor temporal y probatorio es decisivo. Si bien las irregularidades administrativas -de verificarse- pudiesen justificar el inicio de una investigación, la Corte Suprema ha sido clara en que estas, por sí solas, no permiten configurar un delito de colusión. Para ello, es necesario acreditar, siquiera de manera indiciaria, la existencia de concertación -algún punto de encuentro- entre el funcionario y el particular.
Dado que dicha concertación difícilmente se prueba de manera directa, la eficacia de cualquier investigación dependerá de la adopción temprana de diligencias orientadas a preservar evidencia relevante: aseguramiento de comunicaciones, revisión de dispositivos electrónicos y otras actuaciones que, siempre bajo autorización judicial y con respeto al debido proceso, permitan reconstruir los hechos sin incurrir en investigaciones prospectivas.
Este punto no es menor. Una actuación tardía o desordenada no solo debilita la posibilidad de esclarecer los hechos, sino que también incrementa el riesgo de que el caso se diluya en el plano administrativo o se instrumentalice políticamente.
Ello no implica afirmar la existencia de un acuerdo colusorio ni atribuir responsabilidad penal a persona alguna. Pero sí plantea una interrogante legítima: ¿existen elementos suficientes como para justificar, al menos, una investigación preliminar bajo dicha óptica?
*El Comercio abre sus páginas al intercambio de ideas y reflexiones. En este marco plural, el Diario no necesariamente coincide con las opiniones de los articulistas que las firman, aunque siempre las respeta.
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