Nadine Heredia: Corte Suprema concluye que se le puede considerar “funcionaria de hecho” al haber ocupado “cargo” delegado por Ollanta Humala

Nadine Heredia continuará siendo investigada por el presunto delito de colusión agravada, en el proceso que se le sigue por el caso “Gasoducto del Sur”, en su condición de exprimera dama.

Así lo resolvió la Corte Suprema al rechazar un recurso de casación mediante el cual su defensa legal buscaba que se anule el mencionado delito argumentando que no era funcionaria pública.

Sin embargo, la Sala Suprema Penal Permanente, presidida por el juez supremo César San Martín, concluyó que la exprimera dama habría ocupado y ejercido el cargo en las presuntas tratativas irregulares del proyecto GSP, por delegación de su esposo, el entonces presidente Ollanta Humala.

MIRA: Congreso restituye la detención preliminar en casos de no flagrancia: los entretelones de una decisión aplazada

Según la imputación fiscal, desde el año 2011 al 2016, en calidad de primera dama, habría ejercido actos ejecutivos y de gestión durante el período presidencial de su cónyuge, el expresidente Ollanta Humala Tasso.

En ese contexto, habría acordado y mantenido reuniones con diferentes funcionarios y servidores públicos vinculados con el proyecto “Mejoras de la Seguridad Energética y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano” y representantes del grupo empresarial Odebrecht.

Por tanto, se le atribuye haber intervenido para el favorecimiento en la adjudicación del Proyecto Gasoducto Sur Peruano; y para lograr ello habría tenido un rol fundamental en las tratativas por delegación del entonces presidente Humala Tasso, a través de supuestas reuniones privadas con quienes habría concertado en perjuicio del Estado.

Actualmente, el caso se encuentra a espera de que el Ministerio Público formule la acusación en contra de la expareja presidencial y otros implicados en el caso.

Julio Espinoza, abogado de Heredia Alarcón, había interpuesto un recurso de excepción de naturaleza de acción, argumentando que el delito de colusión -en cualquier modalidad y según la norma- solo lo podían cometer funcionarios públicos con un título que sea habilitante como tal, sea por ley, elección o nombramiento.

Por ende, señaló que su patrocinada no podía ser autora del delito de colusión ya que, en el caso de ser “funcionaria de hecho” -que no tiene nombramiento legal, pero ejerce un rol de funcionario- la ley no reconocía que se le pueda procesar como funcionaria.

Ello, adujo, porque el derecho interno no le ha dado contenido al rubro de “funcionario de hecho” y por el contrario, la fiscalía estaba forzando y aplicando por extensión, lo cual era contrario a la lectura legal.

“Entonces, una primera dama, a quien se le atribuye este hecho (presunta intervención ilícita en la concesión del GSP), no cumple las exigencias de la norma para ser catalogada como funcionario público, no existe título que habilite dicha función pública sea por elección, nombramiento o designación”, adujo.

Incluso, alegó que el caso del exasesor fujimorista Vladimir Montesinos tenía una diferencia notoria con el caso de su patrocinada; ya que el primero sí era un funcionario público que se irrogó otras funciones que no le competían. No obstante, Heredia Alarcón, consideró, nunca fue funcionaria pública.

En su resolución de casación, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema señaló que la Convención Interamericana Contra la Corrupción reconoce que la función pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honorario realizada por una persona natural en nombre del Estado, o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

Por tanto, la misma convención señala que el funcionario público es cualquier funcionario o empleado del Estado, o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado en todos sus niveles jerárquicos.

Y, en el derecho interno, se considera “funcionario de hecho” a quien, aún cuando no esté revestido de las formas debidas, conforme a la ley para desempeñar una determinada función, lleva a cabo una función valiéndose de la autoridad.

Por tanto, del análisis se estima que la noción del “funcionario de hecho” forma parte de uno u otro modo del derecho administrativo; e incluso, la noción penal de funcionario es incluso más amplia, por tanto, no existe razón alguna para que un “funcionario de hecho” no pueda aplicarse en el derecho penal.

Por tanto, alegó el tribunal supremo, analizando los lineamiento bajo los que se ha de entender por “funcionario de hecho” para la aplicación de la justicia penal, se puede considerar que Heredia Alarcón desempeñó un cargo que le habría permitido intervenir en las tratativas para la licitación del proyecto GSP.

“La encausada Nadine Heredia Alarcón, por delegación de su esposo, el presidente de la República (Ollanta Humala Tasso), ocupó un cargo propio en la administración que le permitió intervenir directivamente en el proceso de concesión del Proyecto Gasoducto Andino del Sur, concretar la devolución de la carta fianza a la empresa Kuntur Transportadora de Gas-Odebrecht, posibilitar la convocatoria de un proceso de concesión para el el Proyecto Mejoras a la Seguridad Energética del País y Desarrollo del Gasoducto Sur Peruano, y lograr la adjudicación de la buena pro del proyecto mencionado al Consorcio Gasoducto Sur Peruano conformado por la empresa Odebrecht.”

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema

Además, explicaron que hizo uso del cargo y lo ejerció “continuadamente” bajo el entendimiento de que podía hacerlo en función de la delegación presidencial.

Por tanto, existiría una apariencia de legitimidad del cargo, aunque al margen de nuestro ordenamiento, pero supuestamente válido ya que así lo consideró durante el tiempo en que lo practicó. Ello, “al punto que comprometió administración y a sus funcionarios quienes seguían sus directivas, también involucró a los interesados que se concertaron con ella, dadas las potestades que asumió”.

Junto a ello, señalaron que para que pueda haberse ejercido dicho cargo, tuvo que haber la anuencia de las autoridades, que pese a estar facultadas para impedir esta clase de situaciones, permitieron el ejercicio irregular de tal investidura.

La Corte Suprema precisó que, habiéndose resuelto la condición de “funcionaria de hecho”, lo que se deberá debatir en contra de Heredia Alarcón, es el fondo de la imputación.

Es decir, indicó el tribunal, si en efecto, bajo una delegación o un encargo presidencial, la encausada realizó, materialmente, los cuatro comportamientos atribuidos: si sobre esa base material (la encargatura) se produjo un acuerdo colusorio, si tuvo el poder de ejecutar las conductas imputadas, si nadie se lo impidió pudiendo hacerlo, si lo hizo en esos términos o si los mismos, por el contrario, los realizó no ella; sino un funcionario de derecho sin su intervención delictiva.

Dicho cuestionamientos, consideró la sala suprema, corresponderá a la fiscalía acreditarlo en la investigación.

Por todo ello, la Corte Suprema señaló que el recurso presentado por Heredia Alarcón y su defensa legal, para archivar el delito de colusión agravada en el entendido de que no se le podía procesar por dicho delito al no ser funcionaria pública, no podía prosperar, puesto que no se trasgredió precepto alguno de jerarquía constitucional o penal ordinario.

“Por estas razones declaramos infundado el recurso de casación, no casaron el auto de vista y ordenaron que se proceda conforme a ley”, anunció el presidente de la Sala, juez supremo César San Martín.