“Los Waykis en la Sombra”: Sala Superior cuestiona existencia del delito de organización criminal que favorecería a Nicanor Boluarte

Nicanor Boluarte, hermano de la vacada expresidenta Dina Boluarte, podría ser excluido en los próximos días del presunto delito de crimen organizado, en el proceso que se le sigue por el denominado Caso “Los Waykis en la Sombra”.

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En una reciente resolución emitida por el Poder Judicial (PJ), la Quinta Sala Penal de Apelaciones Nacional ha cuestionado el incumplimiento de los requisitos para la calificación de una organización criminal como exige la Ley N°32138 publicada por el Congreso el 19 de octubre de 2024.

Para el tribunal, podría configurarse posibles delitos de corrupción, pero el análisis de los hechos no alcanza para superar el umbral de calificación que exige la Ley de Crimen Organizado.

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La decisión se dictó en el marco de un recurso de “excepción de improcedencia de acción” planteada por la investigada Zenovia Herrera Vásquez, para quien se declaró fundado en parte el recurso, ordenando que se anule el delito de crimen organizado para dicha imputada. Es decir que, por el momento, la decisión solo se aplica para Herrera.

Sin embargo, en el mismo fallo, la Sala Superior señaló sobre los efectos de su resolución que, teniendo en cuenta que se han pronunciado sobre aspectos que implican los elementos objetivos que se invocan como base de una presunta organización criminal, el Ministerio Público (MP) “no debería esperar a que cada uno de los implicados” en el caso deduzcan sus propias excepciones de improcedencia de acción para que ellos, como instancia superior, vuelvan a reiterar los mismos criterios.

“Estando a que este pronunciamiento involucra aspectos relativos a los elementos objetivos que son la base de la existencia de una organización criminal, bajo la definición legal del artículo 317° del Código Penal, no se debe llegar al extremo que cada investigado en su caso deduzca excepciones de improcedencia de acción para que se reiteren estos criterios; debiendo el representante del Ministerio Público, al momento de emitir pronunciamiento, tomar en cuenta lo discernido por este Colegiado Superior sobre aspectos que afectan la causa en general.”

Quinta Sala Penal De Apelaciones Nacional

Con ello, el hermano -otrora presidencial- ha quedado con un pie fuera del proceso por el presunto delito de crimen organizado.

Sobre todo, porque la Quinta Sala Superior programó para el próximo miércoles 22 de octubre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Wigberto Nicanor Boluarte contra la resolución de primera instancia que declaró infundado su recurso de “excepción de improcedencia de acción” para que se anule el delito de organización criminal en su contra.

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Si en el caso de Boluarte Zegarra se llegase a declarar fundada su apelación y se anule el presunto delito de lavado de activos, el caso sería derivado únicamente por presuntos delitos de corrupción.

La Sala Superior que emitió la decisión fueron Iván Quispe Aucca, María Felices Mendoza y José Oficio Bueno.

El Comercio buscó la versión de Luis Vivanco, abogado de Boluarte Zegarra, pero no respondió.

Luis López Gavidia, abogado de Zenovia Herrera, dijo a este Diario que, lo que corresponde es que la fiscalía emita un pronunciamiento, anulando el delito de organización criminal y la Corte Superior Nacional perdería competencia.

No descartó que la fiscalía presente un recurso de casación para que esta decisión sea evaluada ante la Corte Suprema que a su consideración debería confirmar la reciente decisión.

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“La sala ha declarado fundado respecto del delito de organización criminal. Esta resolución, si bien es cierto se pronuncia respecto de mi patrocinada, pero al ser una presunta organización criminal la que es investigada, perfectamente puede ser aplicado a los otros co-imputados que se encuentran en la misma condición jurídica”, comentó.

De acuerdo a la tesis fiscal del Equipo Especial de Fiscales Contra la Corrupción del Poder (Eficcop), el investigado Wigberto Nicanor Boluarte Zegarra habría conformado una presunta organización criminal que operó desde el 07 de diciembre del 2022 hasta la actualidad, con el objeto de nombrar prefectos y subprefectos para lograr la inscripción del partido político “Ciudadanos por el Perú”, copar otras entidades del Poder Ejecutivo, para controlar puestos claves del Estado y generar ganancias ilícitas.

En enero de este año, la fiscalía adecuó el caso a la Ley 32138, señalando la existencia de cerca de veinte implicados, entre ellos el hermano presidencial, a quienes además se les procesa por cinco hechos que se vincularían a presuntos delitos de organización criminal, tráfico de influencias, cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio y cohecho activo genérico.

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En el presente recurso, vinculado a la investigada Zenovia Herrera, el tribunal superior señaló que antes de resolver el caso específico aclararía diversos puntos como la Ley de Crimen Organizado que debe aplicar al caso, si los delitos fines de la organización criminal investigada cumplían con los estándares previstos en la ley, aclarar si la designación de prefectos y subprefectos puede ser una acto administrativo pasible calificación penal del delito de tráfico de influencias, y analizar el caso directo de la investigada.

Así, en una primera afirmación, la Sala Superior señaló que es “incontrovertida” la presencia del elemento personal o numérico pues en el presente caso existen más de tres personas implicadas. Ello, porque en su disposición, el Ministerio Público consideró que se encuentran frente a una presunta organización criminal liderada por Wigberto Nicanor Boluarte Zegarra con la participación de veintitrés personas en calidad de integrantes, entre los cuales se encuentra la investigada Zenovia Griselda Herrera Vásquez.

Por tanto, señaló, se cumple con este presupuesto que permite establecer una agrupación delictiva, que además según los enunciados fácticos se cuenta con una estructura compleja y reparto de roles entre sus integrantes.

Respecto a la Ley de Crimen Organizado que debería aplicarse al caso -entre las Leyes N°32108 y N°32138- el colegiado recordó que el Ministerio Público, en su Disposición N° 30 del 03 de enero de 2025, que contiene la imputación colectiva de existencia de una organización criminal, consideró en el elemento temporal que se encuentra en investigación “una presunta organización criminal que habría tenido como fecha de inicio de su programa criminal el 07 de diciembre de 2022 y a la fecha (de la citada disposición) se encontraría activa”.

Por tanto, adujo la sala, se verifica que resulta aplicable la ley penal en el tiempo “en el caso de delitos permanentes”; por lo que teniendo en cuenta que la citada red criminal aún permanece activa, la normativa aplicable al caso “es la Ley N° 32138 que modifica el artículo 317° del Código Penal”.

“En cuanto a este primer agravio, se determina que resulta que la ley penal aplicable al caso en concreto es la Ley N°32138 publicada el 19 de octubre de 2024, que es la última modificatoria del tipo penal de organización criminal y se encuentra vigente; sirviendo esta norma para el análisis de los demás elementos objetivos y subjetivos del tipo penal en cuestión.”

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Sobre la exigencia de un “control de la cadena de valor de una economía o mercado ilegal para obtener un beneficio económico”, el tribunal precisó que bajo los alcances de la Ley 32138 ya no se exige una finalidad de la organización criminal destinada a la comisión de delitos centrada únicamente en la obtención de beneficios económicos, sino también a otro fin de índole material.

Respecto al umbral de los delitos fines y el programa criminal (elemento teleológico) el tribunal señaló que la fiscalía, al adecuar el caso a la Ley 32138, incorporó el delito de cohecho pasivo propio como fin de la organización criminal, entre otros delitos. Ello, para sostener que los delitos fines tienen una pena mínima no menor de cinco años como exige la ley.

Sobre ello, la Sala Superior recurrió a la Casación N° 453-2022/Nacional emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema donde consideró que este parámetro de delitos innominados (no mencionados en el dispositivo legal) se aplica bajo un “criterio de gravedad”. Por ello, agrega, el tribunal supremo concluyó que en el caso de los delitos predicados identificados como cohecho activo genérico, falsedad documental, estafa y defraudación, no ostentaban una pena igual o mayor a cinco años en su extremo mínimo, por lo que, el Tribunal Supremo concluyó que dichos delitos lo alcanzaron la calificación de “delito grave” y no se cumplió en dicho caso el elemento objetivo del tipo.

Así, en el presente caso, el colegiado superior explicó que el Ministerio Público imputó como presuntos delitos fines de la organización criminal el tráfico de influencias, cohecho activo genérico y cohecho pasivo impropio cuya pena mínima es de cuatro años años.

Por ello, afirmó que no cumplen con el quantum mínimo exigido por ley para la configuración del elemento objetivo del tipo penal; y no pueden considerarse delitos que integran el proyecto delictivo de una organización criminal.

Además, precisó que el juez de primera instancia, había introducido un razonamiento ajeno al señalar en su resolución que el delito de cohecho pasivo impropio había sido imputado de acuerdo al segundo párrafo de la tipificación, cuando la fiscalía había atribuido el primer párrafo.

“En ese sentido, tenemos que los delitos de tráfico de influencias, cohecho activo genérico y cohecho pasivo impropio, si bien podrían encontrarse conexos a un grupo delictivo organizado, ello carece de relevancia en el presente caso pues los mismos no superan el umbral de pena privativa de libertad igual o no menor de cinco años conforme exige el delito de organización criminal modificado por Ley N°32138.”

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Ahora bien, el colegiado también analizó la adecuación al delito de cohecho pasivo propio como delito fin imputado por la fiscalía al describir el Sub hecho 2 del Hecho 2, vinculado a la designación de prefectos y subprefectos en la región de Cajamarca por parte de Jorge Luis Ortiz Marreros, en su condición de Director General de la Dirección General de Gobierno del Interior del Ministerio del Interior, “faltando a sus obligaciones funcionales”.

Sobre ello, la Sala Superior afirmó que la imputación fiscal sí cumple con el criterio cuantitativo exigido, es decir los cinco años de pena mínima que establece la Ley 32138.

Sin embargo, los magistrados superiores señalaron que para la configuración de una organización criminal también se debe evaluar el elementos teleológico y no solo el cuantitativo. Es decir, aseguraron, debe verificarse que el delito alegado como fin de la presunta organización criminal “cumpla con las exigencias descriptivas mínimas para considerarse parte de un proyecto delictivo de ejecución continua o permanente”.

No obstante, para este hecho aplicó el criterio de la Corte Suprema (Casación N° 1307-2019/Suprema) donde se dispone que en una excepción de improcedencia de acción se debe cumplir que los los hechos atribuidos no constituyen un injusto penal o no corresponde la aplicación de una pena, por tanto carecen de relevancia jurídico penal.

En el entendido del colegiado superior, para incurrir en el delito de organización criminal no solo basta la comisión de determinadas infracciones; sino que desde el principio, sus miembros, busquen un propósito como una finalidad, ya inicialmente delictiva; situación que en este hecho no se habría configurado.

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Por tanto, explicó la Sala, solo quedaba analizar la imputación de presunto Cohecho Pasivo Propio referido al Sub hecho 1 del Hecho 2, vinculado a la actividad colectiva de copamiento de prefectos y subprefectos de la región Cajamarca para la obtención de fichas de afiliación para la inscripción del partido “Ciudadanos por el Perú”, designaciones destinadas a la sostenibilidad del partido y su instrumentalización para perpetuarse en el poder y obtener retribuciones económicas.

Al analizar la descripción, el tribunal superior concluyó que el propósito de la actividad instrumental o principal que soporte el programa criminal haya haya sido corromper al exfuncionario del Mininter, en este caso Jorge Luis Ortíz Marreros; sino sus propósitos lave se sustentan en actividades como consecuencia de estas designaciones, sea con la entrega de dinero al pretendido partido o el llenado de fichas de afiliación.

“En este engranaje de propósitos que la imputación colectiva los reviste de ilicitud por la presencia de diversos delitos, este colegiado superior aprecia que no se cuenta con asidero fáctico para considerar al presunto cohecho pasivo propio, cometido por Jorge Luis Ortiz Marreros en su condición de director de la Dirección General Gobierno Interior del MININTER, es la pieza clave del programa criminal”, señalaron los magistrados.

Por tanto, los jueces superiores consideraron que dicho delito, que formaba parte de la adecuación y ampliación fiscal, no cumple con el componente fundamental del elemento teleológico para ser considerado un delito fin de la organización criminal.

“La existencia en los hechos de presuntas coordinaciones no es relevante para el caso del delito de cohecho pasivo propio, pues en estas planificaciones se incluyen el resto de actividades delictivas que no calzan con el umbral punitivo de los delitos fines, por tanto, por sí mismas no justifican la existencia de un programa criminal de ejecución continua y carácter permanente 8 destinado a la comisión del delito de cohecho pasivo propio; eso acarrea que dicho delito predicado como fin de la presunta organización criminal, que se ubica solo en el sub hecho 1 del hecho 2, no cumpla con el componente fundamental del elemento teleológico”, se explicó.

El colegiado precisó que no niega la estrecha vinculación del delito de cohecho pasivo propio en la actuación que, como presunto integrante del grupo delictivo organizado, desplegó Jorge Luis Ortiz Marreros.

Sin embargo, el delito imputado surge de la esfera individual de dicho sujeto producto del ejercicio de su rol en la estructura. Además, señalaron que se debe tener en cuenta que la mayor parte de casos fueron sin afectación a obligaciones funcionariales en el ejercicio del cargo de Ortíz Marreros.

“Téngase en cuenta que la actividad colectiva instrumental consistente en el cobro de dádivas y afiliaciones para el partido a cambio del cargo de confianza en diversas regiones del país, para la supervivencia de la organización, no tiene correlación alguna con el presunto cohecho pasivo propio pues se realizó fuera de la esfera de la Dirección General de Gobierno Interior; por tanto, tampoco se cumple con la exigencia de que la continuidad operativa de la organización criminal dependa de este delito”, argumentaron los magistrados.

Otro de los razonamientos de la Sala Superior fue alegar que no solo se trata de establecer que el delito fin de la organización criminal era la comisión de un determinado delito grave, sino demostrar que la descripción de las imputaciones permitan desprender que se tenía como fin la incorporación o internalización de esta actividad delictiva específica al programa criminal; de los contrario se estaría incurriendo en “excesos” y no se cumpliría con el fin de la ley que busca sancionar a “agrupaciones delictivas complejas que comentan en puridad delitos graves para la consecución de sus fines”.

“Por estas razones, este colegiado superior, a tenor del marco fáctico de la imputación concluye que el delito de cohecho pasivo propio no puede ser considerado un delito fin o la actividad ilícita central de la presunta organización criminal liderada por Wigberto Nicanor Boluarte Zegarra, de la cual se atribuye participar a la recurrente Zenovia Griselda Herrera Vásquez.”

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Entrando al caso particular de la investigada Zenovia Herrera, el colegiado superior señaló que los fundamentos vinculados a la imputación colectiva sobre la existencia de la organización criminal, en el elemento teleológico, afecta la imputación contra la investigada Zenovia Griselda Herrera Vásquez, pues carece de justificación la atribución del tipo penal de pertenencia a una organización criminal ya que no cuenta con los elementos configurativos de su existencia.

“Por tanto, en esta instancia al advertirse la inexistencia del controvertido elemento teleológico, corresponde declarar fundada la excepción de improcedencia de acción por el delito de organización criminal previsto en el artículo 317° del Código Penal, en su texto modificado por Ley N°32138 publicada el 19 de octubre de 2024″, expresó la Sala Penal de Apelaciones.

De acuerdo a lo explicado por la instancia, la imputación fiscal en contra de Herrera denota una actuación conjunta en el condicionamiento de entrega de fichas de afiliación así como aportes económicos por parte de autoridades políticas para designarse o ser designados prefectos o subprefectos, si bien podría considerarse como hecho ilícito; el hecho imputado no satisface las exigencias del delito de organización criminal contempladas en el artículo 317° del Código Penal.

No obstante, sobre la imputación de presunto delito de tráfico de influencias, cuestionado también por la defensa de Herrera Vásquez, la sala indica que se debe entender el “acto administrativo” en un sentido amplio y entenderse bajo los alcances del artículo 400 del Código Penal cuando se hace referencia al ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, indudablemente se refiere a quien tenga competencia judicial o administrativa.

Agregan los jueces que de acuerdo a los hechos la investigada sí invocó que contaba con las influencias ante el funcionario competente de las designaciones de prefectos y subprefectos de la Dirección General de Gobierno Interior, por intermedio de Wigberto Nicanor Boluarte Zegarra.

Se precisó que en ningún extremo se señala que iba interceder ante el hermano presidencial, sino ello iba realizarse ante funcionario a cargo. Es decir, ante Ortíz Marreros, con quien se comunicaba de acuerdo a lo indicado por la fiscalía.

Finalmente, sobre el medio corrupción, el tribunal no se descartó que el medio corruptor emanado por el comprador de influencias era futuro, pues la investigada Herrera Vásquez en los hechos de acuerdo a la imputación fiscal, les hacía entregar sumas de dinero y recolectar fichas de afiliación para la sostenibilidad de un partido, resultando el tercero beneficiado el partido político “Ciudadanos por el Perú”; “lo cual merece ser esclarecido en el decurso del proceso conforme a la progresividad de la investigación fiscal”.

Por ello, declaró fundado en parte el recurso de apelación, confirmando la resolución de primera instancia en el el extremo que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por Zenovia Griselda Herrera Vásquez, por la presunta comisión del delito de tráfico de influencias.

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Pero revocó la resolución en el extremo que declaro infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la investigada antes mencionada por la presunta comisión del delito de organización criminal.

“Reformándola, declararon fundada la excepción de improcedencia de acción deducida por Zenovia Griselda Herrera Vásquez por la imputación del delito de organización criminal previsto y sancionado en el artículo 317° del Código Penal", resolvieron.