Dos rasgos hacen singular al derecho: no es riguroso en los conocimientos que lo componen y se expresa en lenguaje coloquial. Lo primero porque no es una ciencia exacta ni pretende serlo. Lo segundo porque regula conductas sociales y, como hay sanción para quien incumple las reglas, es necesario que sea entendido por todos.
Una sentencia ha ordenado al Reniec inscribir un matrimonio homosexual contraído en México. Opinar sobre ella es un derecho fundamental, lo tienen hasta quienes pretenden imponer sus creencias religiosas a las ideas. Me refiero a los que mataron a Giordano Bruno.
Sin embargo, en su simplicidad está la trampa. Opinar en medios masivos sobre temas jurídicos exige cautela y actualidad. En esta página Federico Salazar ha vuelto a afirmar que los cambios jurídicos solo se hacen con una ley o con una sentencia del Tribunal Constitucional. Eso es insostenible. Es un argumento que pertenece a un derecho anacrónico.
Sostener que el juez es la boca de la ley, o solo el largo brazo que ejecuta lo que el “sabio legislador” ha creado, es parte de una tesis que estalló en pedazos hace más de cien años. La ley es solo un mandato genérico, abstracto e incompleto. Hace dos siglos se creyó que era la esencia de la voluntad general, la expresión suprema del contrato social. Vanidades del Iluminismo. Hoy es apenas un mito.
La Constitución, la ley más importante, jamás será solo lo que dice, sino lo que los usuarios –la comunidad– le extraigan, hasta que un juez descarte o dé firmeza a esa interpretación. Es un grave error creer que derecho y ley son sinónimos. La ley es solo lo visible del derecho, pero hay más que el solo enunciado escrito. En Argentina, por ejemplo, no había amparo (el proceso para tutelar los derechos fundamentales), hasta que dos sentencias de su Corte Suprema (casos Kot y Siri, 1958) lo crearon. La Constitución de Estados Unidos no regula el aborto, pero su Corte Suprema (Roe v. Wade, 1973) declaró que es un derecho constitucional de toda mujer en el ámbito de su intimidad y libertad personal.
Dice el articulista sobre el juez peruano que “su deber funcional es aplicar la ley”. Cierto, pero hay un límite: si la ley agravia la Constitución, entonces debe preferir a esta. Esto se llama control difuso.
En el ‘common law’ hay un aforismo: “Remedios preceden derechos” (‘Remedies precede rights’). El artículo 37.1 del Código Procesal Constitucional permite iniciar un amparo a quien es discriminado por razón de su orientación sexual. Siendo el amparo un remedio, la jueza ratificó en su sentencia el derecho del demandante a no ser discriminado: inaplicó la ley y ratificó la existencia de un derecho fundamental.
En definitiva, la cuestión jurídica en debate no es si existe o no una ley que regule el matrimonio homosexual; sino si existe un derecho fundamental a no ser discriminado por razón de la orientación sexual. Hasta el articulista admite la necesidad de reconocer nuevos derechos (“… todas las parejas homosexuales deben acceder a derechos que hoy no tienen”). Su error es creer que antes se debe “discutir y persuadir a la mayoría de hacer un cambio”. Si se está refiriendo al Congreso, es indiscutible que en materia legislativa este es un fracaso. Precisamente su inoperancia y morosidad convierte al juez en el principal agente del cambio social. La sentencia comentada es prueba de ello.