Corrupción de funcionarios: ¿Qué es una organización criminal?

“Parece que el reclamado sería el jefe de una organización sin miembros”. Con esas palabras, la justicia española rechazó en primera instancia la extradición del ex juez Supremo César Hinostroza por el delito de organización criminal. Aceptó el resto de imputaciones de corrupción.

Más allá de las razones que explican este resultado -entre ellas la no autorización del Congreso para procesar por esta calificación a los ex miembros del Consejo Nacional de la Magistratura-, esto ha generado que ciertos sectores de la opinión pública cuestionen la adecuada o no calificación jurídica de organización criminal en casos de corrupción que involucran a un alto número de funcionarios. Se ha visto especialmente en el Caso Lava Jato donde, según las hipótesis de la fiscalía, ex presidentes, ex candidatos presidenciales o ex alcaldes habrían dirigido organizaciones criminales destinadas a delinquir. Pero, ¿en qué consiste esta calificación y qué implica?

Definición
El delito de organización criminal se incluyó en el Código Penal en octubre de 2016. Antes existía algo similar, pero tenía otro nombre: asociación ilícita para delinquir. Se sancionaba también la conducta de constituir, integrar, promover una organización destinada a cometer delitos. Pero se diferenciaba principalmente por el número mínimo de integrantes que de dos subió a tres.

El artículo 317 del Código Penal (CP) hoy sanciona al que “promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que, de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos”, con una pena de cárcel de 8 a 15 años. Será de 15 a 20 años, si el autor es líder, financista o dirigente.

Aquellas asociaciones entre dos a más personas que tengan como fin cometer delitos, pero que no cumplan con una de las características del art. 317, responderán por el delito de “banda criminal” con una pena hasta de 8 años de cárcel. ¿Qué lo diferencia de un caso de coautoría donde dos o más personas acuerdan cometer un delito? En opinión del penalista Rafael Chanjan, el elemento de la temporalidad. “La banda no es espontánea, a diferencia de la coautoría; tiene cierto grado de temporalidad o estabilidad”, señala.

Según el Acuerdo Plenario 01-2017-SPN -vinculante-, para que exista una organización criminal, la fiscalía y los jueces deben verificar que se cumplan los siguientes cinco elementos:
1. Tres o más personas
2. Estabilidad o permanencia en el tiempo
3. La organización responde al desarrollo futuro de un programa criminal.
4. Designación o reparto de roles de los integrantes
5. Estructura engarza y articula todos los componentes.

Esta jurisprudencia afirma que “no se configura una organización criminal solo por que exista actuación conjunta para la comisión de un delito”. Esto es lo que distingue a unas cuantas personas que se reúnen de manera espontánea para cometer un delito X, lo que sería un supuesto de ‘coautoría’, de una organización criminal. Por eso, el Acuerdo Plenario precisa que es necesario que exista una estructura y que la fiscalía la acredite a partir de las actividades que esta realiza. La sanción por este delito es independiente de la que recibirá por aquellos que se cometen a través de ella.

Por su parte, la definición de “grupo delictivo organizado” de la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional -de la que el Perú es Estado Parte- exige dos elementos adicionales: que los delitos sean graves (o estén tipificados en la Covnención) y que la organización busque obtener algún beneficio. Esto, sin embargo, no lo exige el art. 317 del CP.

De cuello blanco
Quizás lo primero que surja en la cabeza de una persona al pensar en una organización criminal es una banda de narcotraficantes o delincuentes violentos capturados en flagrancia, nombrados con algún apelativo curioso por la policía, siendo televisados en algún canal de noticias con un titular que inicie así: "desarticulan" o "capturan a banda...". Posiblemente estén armados, sean más de tres los integrantes y tengan un temerario jefe o jefa. 

El escándalo de Lava Jato, sin embargo, ha puesto bajo los reflectores otro tipo de organizaciones criminales que, bajo las tesis de la fiscalía, son lideradas por ex presidentes, ex candidatos presidenciales, ex alcaldes, empresarios, etc. Entre ellos, Alan García, Keiko Fujimori, Pedro Pablo Kucynski, Ollanta Humala, Susana Villarán o César Hinostroza. Sus dirigentes e integrantes forman parte de la elite política o económica.

En opinión de Chanjan, “las organizaciones criminales ya no son las tradicionales de delitos violentos o patrimoniales; no solo cometen otro tipo de delitos con finalidades lucrativas o políticas, sino que el crimen organizado se vincula con redes de corrupción que intentan capturar al Estado a fin de ostentar poder y expandir su ámbito de influencia”. Entender este fenómeno distinto, agrega, exige estrategias político-criminales especiales para hacer frente a esta delincuencia de cuello y corbata.

"Muchos de los políticos se han manejado en un ámbito 'gris' porque era el parte del día a día, o lo que se tenía que hacer para financiar una campaña, cuando claramente se había cruzado la línea, aunque había sido tolerado por todos. El tema cultural te permite entender por qué cuesta mucho creer que en la clase política haya habido organizaciones criminales", señala la abogada penalista Vanessa Valverde.

Consecuencias
La ley 30077, que también define a la organización criminal como lo hace el artículo 317 del Código Penal -con la salvedad de que el primero exige que los delitos sean graves-, fija las reglas del proceso para investigar a personas imputadas de delinquir en el contexto de una organización criminal. Calificar un hecho como tal, o un delito cometido a través de una organización criminal, tiene consecuencias procesales importantes. 

Primero, se investiga bajo el nuevo código procesal penal de 2004 en Lima, que es más ágil y que da a la fiscalía un rol más importante al dirigir la investigación (antes el juez investigaba). Segundo, automáticamente se considera un proceso complejo (artículo 6), por tanto, los plazos para investigar son más amplios, pudiendo prolongarse una investigación preparatoria hasta por 36 meses (prorrogable a 36 meses más). Esto además contempla la posibilidad de ampliar a ese tiempo las medidas cautelares personales, como la prisión preventiva.

Según Chanjan, desde un punto de vista de estrategia procesal es adecuado que la fiscalía, al iniciar una investigación, baraje una hipótesis de organización criminal. “Corresponde agotar las diligencias para evidenciar o negar que exista una en los casos de lavado de activos o corrupción; las organizaciones son complejas, tienen pluralidad de agente, operan en varios países y es complicado tener los elementos suficiente para demostrar su operatividad”, señala. 

Valverde considera, sin embargo, que se está calificando así solo para tener más tiempo de investigar. “Que existan delitos alrededor de partidos políticos implica que es una investigación compleja, pero no per se una organización criminal”, señala.

“Ahora bien, si nos ponemos en la camiseta del fiscal, un funcionario público que trabaja con los pocos recursos que tiene, con abundante carga y encima, tienes a varios estudios de abogados que se dedican solo a un par de casos; el ministerio público y las partes no están en igualdad de condiciones”, señala. Si bien esto explica por qué optan por esta estrategia procesal, agrega, no justifica que se mal utilice esta calificación para tener más tiempo si hay derechos o libertades de imputados de por medio que pueden afectarse.