La constructora Odebrecht presentó una demanda contra el Estado Peruano ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). La firma brasileña exige, en su solicitud de arbitraje, una indemnización a su favor de US$1.200 millones, bajo el argumento de un perjuicio, luego de que el gobierno de Pedro Pablo Kuczynski (PPK) finalizara en 2017 la concesión al consorcio Gasoducto Sur Peruano, que integraba junto a la española Enagás y a Graña y Montero.
Tres abogados expertos en arbitraje, consultados por El Comercio, explican los plazos, los escenarios y también si la admisión de responsabilidad en “pagos ilegales” de la empresa en esta obra puede o no ayudar a la defensa del Perú en el tribunal internacional.
1. ¿Cuál es el procedimiento que seguirá la demanda de Odebrecht en el Ciadi? ¿Cuánto puede demorar en resolverse?
Cecilia O’Neill
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Abogada e investigadora con interés en derecho civil, derecho corporativo, derecho regulatorio y arbitraje.
[Odebrecht] ha presentado una solicitud de arbitraje, este ya ha sido registrado y lo que puede hacer el Ciadi- en teoría, no sé si lo vaya a hacer acá- es rechazar el caso, es competente para rechazarlo por cuestiones formales o puede notificar a la otra parte, al Estado Peruano para que designe su árbitro. Luego de esto hay una primera sesión para la instalación del tribunal. Todo esto puede tomar meses.
Lo siguiente es que el tribunal dicte una primera orden procesal, donde se fijan las reglas del arbitraje, y se le da espacio a ambas partes para presentar sus argumentos, hay etapas para presentar pruebas y también a expertos.
Eventualmente, podría discutirse el hecho de que esta demanda la haya presentado una empresa [una filial de Odebrecht] en Luxemburgo, esto para evitar que la demandante sea una empresa brasileña. Esto es importante porque Brasil es un país que no ha suscrito el tratado que permite llevar las controversias al Ciadi.
¿Cuánto puede durar el proceso? Es una pregunta difícil de responder, puede ser entre 3 y 5 años. Hay casos en Ciadi que han comenzado en el 2012 y que siguen vigentes. Pero lo que puedo adelantar es que esto va a durar años, varios años.
Carlos Valderrama
Expresidente de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión.
La demanda [de Odebrecht] acaba de ser registrada por el Centro, el Estado Peruano probablemente buscara algún defecto para oponerse a la jurisdicción de un tribunal arbitral del Ciadi. Si no ocurre o no tiene éxito, en los próximos meses, las partes deberán designar al tribunal de tres árbitros y a eso seguirá la primera audiencia en que se pactará los términos y plazos del arbitraje, como cuantos escritos por cada parte; formalidades para presentar evidencia, expertos y testigos; audiencia de fondo, etc. Luego de la audiencia, que es el corazón del arbitraje, y si no hay una rueda de escritos más, el tribunal emitirá su laudo. Si el caso es bien llevado puede durar de tres a cuatro años.
Susana Zusman Tinman
Profesora principal de la PUCP.
Experta legal en diversos procesos internacionales ante el Ciadi.
Lo primero que hará el Ciadi es analizar si tiene o no jurisdicción para actuar, porque este solo actúa si las partes en controversias provienen de países que tienen tratado. El Perú y Brasil no lo tienen, pero la demanda la ha presentado una compañía de Odebrecht en Luxemburgo, con eso han sorteado ese problema. Esto lo verán desde el saque y luego viene el procedimiento normal. [La resolución] puede durar muchos años. Yo, por ejemplo, he estado en un proceso simple [en el papel], pero la otra parte siempre presentaba recursos, no dejaba terminar [el proceso]. [Esta demanda] mínimo [se resolverá] de tres a cuatro años.
2. ¿Cuáles son los escenarios, tras la demanda? ¿El CIADI puede dar la razón a Odebrecht en parte?
Cecilia O’Neill
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Abogada e investigadora con interés en derecho civil, derecho corporativo, derecho regulatorio y arbitraje.
No lo sé, es difícil predecir un caso como este, no he visto la solicitud [de arbitraje de parte de Odebrecht], el proyecto fue paralizado por razones de financiamiento. No sabemos si en el fondo, el tribunal va a admitir la pretensión de Odebrecht de que se le pague por la inversión que ha realizado [en el Gasoducto Sur Peruano]. De que puede ganar, puede o no. Todo dependerá de los argumentos [que presenten], y eso no los conozco.
Carlos Valderrama
Expresidente de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión.
La demanda no se ha hecho pública. El riesgo es siempre alto para ambos lados. Entiendo que hay especialistas y abogados que están seguros de que el Estado va a perder, yo soy más conservador en cuestión de predicciones. Este es un foro bastante independiente, de eso se trata. Hasta ahora la Republica de Perú lo ganado todo. Durante mi gestión, evitamos que nos ordenen pagar US$50.000 millones de indemnizaciones, en casos en que la opinión pública dio siempre por perdidos. Por el contrario, recuperamos más de US$100 millones y pagamos menos de US$1 millón. El Perú se convirtió en el primer Estado en traer una demanda en el Ciadi contra un inversionista. Ese récord no se obtiene por nada, el estado peruano tiene buena disciplina y buenas herramientas para su defensa.
Sería importante que el Ministerio Publico evite buscar controlar la defensa arbitral y dejar a la Comisión Especial hacer su trabajo. Por otro lado, a partir de ahora debe cuidar mucho sus declaraciones públicas y sus comunicaciones con la empresa. En el derecho internacional público, toda declaración vincula al Estado y todo lo que sus representantes digan podrá ser usado en contra del Estado.
Susana Zusman Tinman
Profesora principal de la PUCP.
Experta legal en diversos procesos internacionales ante el Ciadi.
Puede dar la razón a uno o a otro, total o parcial. Puede decir que la inversión extranjera [en el Perú] no ha sido tratada conforma a los principios que regulan la inversión.
3. ¿En cuánto puede ayudar a la defensa del Estado Peruano que Odebrecht haya admitido responsabilidad sobre el Caso Gasoducto ante el equipo especial Lava Jato?
Cecilia O’Neill
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
Abogada e investigadora con interés en derecho civil, derecho corporativo, derecho regulatorio y arbitraje.
Depende de lo que se discuta en el caso. Este asunto de la colaboración eficaz habría que ver específicamente qué comprende, si es que comprende cuestiones de corrupción para la contratación, la celebración del contrato o, incluso, en su ejecución. Si yo fuera el Estado Peruano por supuesto que utilizaría el argumento de que hubo este reconocimiento para debilitar la posición de Odebrecht. No he tenido acceso al acuerdo [de colaboración eficaz], pero asumiendo que involucre el gasoducto, sí creo que puede ser aprovechado como argumento del Estado para debilitar la posición de la otra parte.
Carlos Valderrama
Expresidente de la Comisión Especial que representa al Estado en Controversias Internacionales de Inversión.
Acá vamos a encontrar opiniones encontradas. Hay quien piensa que la admisión de responsabilidad hace tan evidente la existencia de corrupción que un tribunal arbitral no tendrá otro camino que abstenerse de resolver y declarar que el caso no puede ser visto en sede internacional. Sin embargo, es cierto también que la auto atribución de responsabilidad no necesariamente es vinculante y un tribunal arbitral puede concluir que su labor es resolver la disputa que se le presenta y que, no habiendo sentencia condenatoria de juez competente, el tribunal arbitral no podría pronunciarse sobre una corrupción que no ha sido resuelta ante juez penal. Es el caso que en este supuesto, no solo no hay sentencia, sino, ni siquiera acusación, un tribunal podrá no considerar una defensa basada en una corrupción que hasta la fecha es solo alegada, aun con autoincriminación, aun en el caso se presente prueba evidente. El tribunal arbitral no tiene capacidad para juzgar actos criminales, solo puede resolver disputas patrimoniales.
Susana Zusman Tinman
Profesora principal de la PUCP.
Experta legal en diversos procesos internacionales ante el Ciadi.
Si el Perú pone en conocimiento [esta declaración de culpabilidad] es una prueba que seguramente va a impactar. Y cuando hay corrupción el Ciadi generalmente es reticente a darle la razón a la empresa. El Estado Peruano ha ganado casi todos [los arbitrajes en Ciadi]. Pero [en este caso] dependerá de los árbitros que se van a nombrar, hay árbitros que son cerradamente pro Estado, otros que son más abiertos, puede pasar cualquier cosa en realidad.
Los datos
El Estado Peruano ha sido parte en 17 controversias internacionales de inversión que han concluido de manera definitiva. De acuerdo con el MEF, 14 de los casos han tenido un resultado favorable para el Perú.
En tres casos el Ciadi ha ordenado al Perú realizar pagos a favor del inversionista: Bear Creek Mining Corporation (US$24’223.775), Tza Yap Shum (US$786.306) y Duke Energy (US$18’440.746). En un caso el monto fue 50% menor a lo solicitado por el demandante y en los otros dos 90% menor, según el MEF.