Editorial: Indebido proceso

Para que la economía de mercado funcione como debe, son necesarias ciertas condiciones. Una de las más importantes es que las empresas que en ella operan tengan los incentivos para competir entre sí por captar más clientes mediante la constante producción de bienes y servicios de cada vez mejor calidad a precios cada vez más asequibles. Cuando esto no sucede, y las empresas acuerdan dejar de competir entre ellas para dividirse cómodamente el mercado en perjuicio de los consumidores, estamos ante la ilegal práctica de la concertación o cártel.

Del 2006 al 2014, el Indecopi –entidad nacional responsable de investigar y corregir estos acuerdos– ha sancionado 17 casos de concertación. Para reforzar sus capacidades, la institución publicó la semana pasada un anteproyecto de ley que modifica la norma de libre competencia. Entre las iniciativas concretas se cuentan algunas que pueden resultar efectivas para encontrar y sancionar cárteles sin necesariamente vulnerar los derechos de las compañías investigadas, y otras que, si bien podrían ser útiles para las pesquisas, lo son a costa de trasgredir garantías constitucionales a la privacidad y el debido proceso.

Entre las primeras iniciativas se cuenta aquella que “propone que se reduzca al 100% la multa que correspondería a una empresa que ha participado en una concertación, a cambio de que esa compañía presente información relevante” que permita sancionar al cártel en cuestión. Es decir, se incentiva a que las empresas denuncien la práctica ilegal a cambio de la potencial anulación de las sanciones que le corresponderían por participar de la concertación. Una suerte de colaborador eficaz para casos de conducta anticompetitiva. 

Si bien las concertaciones son por naturaleza difíciles de sostener en el tiempo –cada empresa participante, individualmente, tiene incentivos para obtener una mejor porción de mercado si pudiese vender a un menor precio–, esta propuesta busca que romper el ilegal acuerdo sea aun más atractivo para los involucrados.

Pero no todas las iniciativas son de este tipo. El Indecopi propone también que, en su capacidad de investigador de actos ilícitos empresariales, le sea posible requerir copias de comunicaciones (lo que incluye correos electrónicos enviados o recibidos por trabajadores) relacionadas con las actividades comerciales de las empresas sin necesidad de pedir permiso judicial. Con la normativa actual, esta institución requiere de un permiso otorgado por un juez para acceder a los registros de comunicaciones de las empresas. 

No es simple capricho legal que el acceso a las comunicaciones requiera de una orden judicial. El derecho al secreto y la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados –consagrado en el artículo 2 de la Constitución– garantiza el balance de poderes en el Estado y protege a la sociedad de intromisiones públicas injustificadas. No deja de llamar la atención, en este sentido, que el Indecopi parezca capaz de identificar a empresas involucradas en un cártel con un grado de certeza suficiente como para levantar su derecho a las comunicaciones, y que esto lo logre sin las pruebas que justamente requiere para probarlo. ¿Trataría alguna entidad pública la presunción de inocencia con igual desdén si el investigado fuese una persona natural? ¿O esta presunción no aplica a las empresas, extensión productiva natural de las personas?

No es la primera vez que durante la presente administración se intenta sortear los controles y balances constitucionales. Este año, la Contraloría General de la República solicitó también facultades para intervenir entidades públicas y acceder al secreto bancario y de las comunicaciones sin autorización judicial a través de una reforma constitucional.

Como hemos mencionado en anteriores editoriales, aprobar estos atajos al debido proceso es equivalente a claudicar ante el problema de fondo: la inoperancia y lentitud del Ministerio Público y del Poder Judicial. Si estas instituciones se convierten a veces en un escollo para identificar y sancionar cárteles, la solución no debe ser sacrificar los mecanismos de balance y control, sino mejorar sus competencias y eficacia.

En la medida en que las instituciones públicas decidan intentar cubrir por su propia cuenta los vacíos que deja un poder del Estado y vulneren derechos básicos en el camino, es en realidad poco lo que se puede ganar en beneficio de la sociedad, se hallen cárteles en el proceso o no.