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Arbitraje: una modalidad que requiere mayor y mejor control

Roger Zavaleta, socio de Rebaza, Alcázar & De Las Casas, estima que los escándalos del último año han dado luces sobre los aspectos de perfección en los arbitrajes con el Estado. No obstante, la figura no está desacreditada: la demanda aun crece en forma sostenida

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La solución de controversias a través del arbitraje es una forma que se continúa perfeccionando y sigue ganando más adeptos en el plano emprearial  (Ilustración: Archivo El Comercio)

Entre el caso "Lava Jato" y Orellana la figura del arbitraje como solución de conflictos cobró notoriedad y surgieron algunas suspicacias sobre la conveniencia de su práctica. Roger Zavaleta, socio de Rebaza, Alcázar & De Las Casas, estima que sí se requiere mejorar su manejo, como ya se ha ido haciendo, pero no es una modalidad desacreditada, al contrario, mantiene su demanda creciente.

¿Ha tenido algún efecto el escándalo Odebrecht en el sector? ¿Cuál ha sido el impacto?
El escándalo de Odebrecht ahora y antes el de Orellana, a la par que han traído cierta desconfianza en el arbitraje, también han significado una fuerte llamada de atención sobre la necesidad de establecer mayores controles, a fin de evitar que el arbitraje se convierta en un instrumento para obtener un provecho ilícito.

¿Cómo se sintió el efecto? ¿Se han generado ya algunos cambios?
El caso Orellana motivó que se modifiquen algunos artículos de la Ley de Arbitraje con la finalidad, por ejemplo, de publicitar su existencia cuando se discuten actos o derechos inscribibles. El caso Odebrecht ha dado lugar a propuestas de mayor transparencia e información sobre la designación de los árbitros, el sentido de sus votos, el cumplimiento de su deber de revelación frente a posibles conflictos de intereses, entre otros.

La preocupación llega, imagino, hasta los estatutos de las organizaciones privadas y no solo las leyes públicas...
Sí. Al mismo tiempo, se han encendido las alarmas en las instituciones arbitrales, las cuales vienen revisando sus nóminas de árbitros. Incluso existe un Proyecto de Ley –no exento de críticas- que busca modificar el Código Penal con el objeto de considerar a los árbitros como funcionarios o servidores públicos cuando entidades o empresas del Estado sean parte del proceso arbitral.

estudio rebaza

Roger Zavaleta, socio del área de Arbitrajes y Litigios del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas

Roger Zavaleta, socio del área de Arbitrajes y Litigios del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas, destaca que los estudios de abogados están trabajando cada vez más en una mayor especialización en solución de controversias vía el arbitraje. 

Roger Zavaleta, socio del área de Arbitrajes y Litigios del Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas

Los contratistas deben ser los más preocupados del avance de estas propuestas ¿Son los conflictos de las asociaciones público-privadas (AAP) y las concesiones de infraestructura las que más recurren al arbitraje? 
En el caso de las APP, la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada considera al arbitraje como mecanismo obligatorio para la solución de las controversias entre el Estado y el concesionario. Por tanto, todo conflicto sobre una APP se resuelve mediante arbitraje.
Como casos sonados podemos mencionar a los arbitrajes contra el Estado, actualmente en trámite en Ciadi: Lidercon S. L., Metro de Lima – Línea 2, Bear Creek Mining Corporation y DP World Callao. Asimismo, existen casos en etapa de Trato Directo, como el del aeropuerto de Chinchero.

¿Cuáles son, a su modo de ver, los principales problemas que enfrentan las concesionarias de infraestructura con el Estado? 
Uno de los principales problemas tiene que ver con la entrega tardía de los bienes y el área de la concesión a que se compromete el Estado, con el consecuente retraso en el cronograma de ejecución de la obra y la alteración del equilibrio contractual por la demora en el inicio de la operación a cargo del concesionario.

¿Existen otros retos?
Un problema importante se genera por las facultades de supervisión de los contratos de concesión que tienen los organismos reguladores, los cuales, por ejemplo, son los encargados de aplicar las penalidades pactadas contractualmente y de calcular y liquidar los pagos correspondientes al concesionario, pese a que no son parte del contrato. Los reguladores incluso pueden intervenir como terceros coadyuvantes del Estado en el arbitraje con el concesionario, lo cual contradice la autonomía e imparcialidad que se supone deben tener.

¿Qué sugiere hacer al respecto?
Los retos pasan por mejorar la eficiencia del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y modificar la regulación de las APPs, para hacerla más acorde con la función de los organismos reguladores.

Y en el ámbito societario, ¿cuáles son los retos y por dónde se ven avances en la solución de controversias? 
Los arbitrajes sobre temas societarios se están volviendo más sofisticados debido a la presencia de estructuras societarias complejas (v.gr. una holding con un grupo de empresas vinculadas), convenios de sindicación de acciones o convenios entre accionistas. Para hacerle frente a esta clase de conflictos, nos hemos enfocado en conformar un equipo con abogados sumamente especializados.

¿Se ha elevado o disminuido el número de abogados y Estudios que atienden este tipo de conflictos? 
El aumento de los arbitrajes ha traído consigo que las grandes firmas legales del país en algunos casos hayan creado y/o reforzado su área de arbitraje y, en otros, organizado su área de litigios para atender esta clase de servicios. Asimismo se advierte un desarrollo de Boutiques de Arbitraje. En este aspecto, el Perú sigue la tendencia del mercado latinoamericano, principalmente, de Brasil, Chile y Colombia.

¿Cómo ha ido la evolución de la demanda del arbitraje este año en comparación con el año pasado?
La demanda viene creciendo de manera sostenida e importante. En nuestro caso es más del 30% en comparación con el 2016. En el ámbito público, ello se debe a que la Ley de Contrataciones del Estado y la Ley Marco de APPs (Asociaciones Público Privadas) incorporan al arbitraje como mecanismo obligatorio de solución de controversias. En el ámbito privado, las ventajas del arbitraje sobre el proceso judicial, determinan que, en operaciones comerciales de cierta complejidad y relevancia económica, las partes prefieran al arbitraje.

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