¿Todos en el mismo saco?, por Luis Miguel León

Durante las últimas semanas se viene comentado intensamente en distintos medios de comunicación acerca de las investigaciones de nuestras autoridades judiciales y fiscales para esclarecer los hechos sobre el Caso Lava Jato, un caso que podría involucrar a distintas empresas nacionales y extranjeras, a sus funcionarios e incluso a sus asesores externos.

Nadie discute que el Estado debe ser enérgico en los esfuerzos por erradicar los casos de corrupción, pero ello no debe llevar a la adopción de medidas desesperadas, traducidas en cambios legislativos extremos, que puedan deslegitimar los loables propósitos de moralizar el sistema de contratación estatal en beneficio de todos los peruanos.

Seguramente con una buena intención, aunque sin medir del todo las implicancias jurídicas de su iniciativa, la congresista fujimorista Karina Beteta ha presentado hace unos días un proyecto de ley para modificar el Decreto de Urgencia N° 003-2017, el cual fue publicado por el Poder Ejecutivo en febrero de este año con el propósito de asegurar la continuidad de proyectos de inversión para la prestación de servicios públicos y cautelar el pago de la reparación civil a favor del Estado en casos de corrupción. Con la iniciativa de la legisladora de Fuerza Popular, se busca que aquellas empresas que pudieran haber tenido algún vínculo asociativo de cualquier naturaleza con empresas involucradas en actos de corrupción –inclusive a través de figuras como el consorcio o la asociación en participación– queden impedidas de contratar con el Estado. Aunque el objetivo puede ser muy atendible, la propuesta vulneraría algunos principios y conceptos esenciales de nuestro ordenamiento jurídico.

Debe tenerse en cuenta que el hecho de que una empresa haya hecho negocios con otra y esta última hubiera incurrido en irregularidades o ilícitos, no puede convertir automáticamente a la primera en infractora, pues en todo caso ello deberá ser debidamente investigado y demostrado por las autoridades competentes luego de un procedimiento regular, y después de haberle permitido a la empresa imputada plantear su defensa. En caso contrario, se atentaría contra el principio de causalidad, en virtud del cual la responsabilidad por una conducta infractora deberá recaer en el sujeto que efectivamente la realiza.

Prueba de la importancia de este principio es que en la propia legislación general en materia de contratación pública se establezca de manera expresa que las infracciones cometidas por un consorcio durante un procedimiento de selección y la ejecución del contrato se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturaleza de la infracción, pueda individualizarse la responsabilidad. La lógica de la iniciativa que comentamos, entonces, desnaturalizaría el sentido general de las normas de contrataciones públicas.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que dentro del régimen sancionador peruano se ha adoptado recientemente la culpabilidad como un principio rector. Es decir, debe probarse el dolo y/o la culpa del presunto infractor en la conducta que se le atribuye a efectos de determinar su responsabilidad, con lo cual nuevamente la propuesta legislativa de la congresista Karina Beteta corre el riesgo de contradecir la actual tendencia de nuestro ordenamiento administrativo general vigente.

Es fundamental que normas de esta trascendencia para el país se conciban a partir de una reflexión profunda y de un análisis transversal de nuestra legislación, pues, de lo contrario, se propicia que luego las defensas de los sujetos involucrados en actos de corrupción intenten justificar sus conductas y/o dilatar las investigaciones basándose en aspectos formales eventualmente vulnerados. De esta forma, aquellas disposiciones legales que nacieron con la finalidad de contribuir a la erradicación de conductas ilícitas, se terminen convirtiendo en obstáculos para dicho fin.