¿Arresto domiciliario para Alberto Fujimori?, por G. del Río
¿Arresto domiciliario para Alberto Fujimori?, por G. del Río
Gonzalo del Río

Existe un chiste antiguo que ridiculiza a los abogados. En resumen, es más o menos así: un gerente general convoca a un ingeniero, un contador, un economista y un abogado, y les consulta si 1+1 es 2. La respuesta de los tres primeros es clara, no hay opción, 1+1 es 2. El abogado, tiene una respuesta distinta. Cierra la puerta y le pregunta: ¿Cuánto quiere usted que sea?

Suele utilizarse en el contexto de la interpretación normativa o aplicación de la ley, pero el chiste es aplicable también a la labor de legislar. Una tara común en Latinoamérica son las reglas con nombre propio. Una ley se crea con el propósito de beneficiar a un grupo indeterminado de personas, no para beneficiar a una persona o un grupo específico de personas.

Pero esta es una autopista de dos vías. Negarse a regular una ley, necesaria, bajo el argumento de que va a favorecer a una persona determinada, constituye un acto igual de arbitrario. La regla debe ser crear una ley justa; y luego, aplicarla al caso concreto. No visualizar la ley en el caso concreto para luego legislar.

El artículo 290 del Código Procesal Penal regula la detención domiciliaria como un auténtico sustituto de la prisión preventiva. Incluye cuatro razones (madre gestante, mayor de 65 años, incapacidad física permanente y enfermedad grave e incurable) para que una persona procesada por un delito grave no permanezca en prisión mientras dure el proceso (a pesar de la necesidad de la prisión preventiva en el caso específico), sino en su domicilio. Desde hace mucho tiempo llamo a esto ‘causales humanitarias’. No es que haya disminuido el riesgo procesal para justificar que no haya prisión preventiva, el legislador lo hace por razones de humanidad. En estos casos se entiende que mantener en prisión a una persona que se ubica en alguna de esas condiciones, constituye un costo muy alto para los derechos fundamentales de las personas; incluso, en el supuesto de que hayan cometido un delito.

La pregunta que cae por su propio peso es ¿por qué existe una norma que atiende a las razones humanitarias en el contexto de aplicación procesal (prisión preventiva), y no existe la misma regla en el contexto penal de aplicación de la sanción (pena de cárcel)? Muchos oponen a este argumento el hecho de que el primer caso no existe una condena firme y en el segundo sí. Pero es una objeción que, a mi juicio, no es suficiente. Las razones humanitarias ostentan fuerza para justificar su aplicación tanto para quien se encuentra procesado penalmente, como para quien ha sido condenado por un delito.

El reconocimiento del arresto domiciliario como un sustituto a la pena de prisión, sobre la base de razones elementales de humanidad, no solo debe existir en el Código Procesal Penal, sino también en el Código Penal. No solo debe ser una alternativa a la prisión preventiva, también debe ser una alternativa a la pena de prisión efectiva.

Hecho este ejercicio, no antes, podemos visualizar la hipótesis de aplicación de la norma a . Si es necesaria la ley en sociedad, y creo que lo es, ¿debe ser aplicada, en su momento, al ex presidente? Hay quienes sostienen que esto no es posible, desde que existe una regla de oro en el sistema universal de derechos humanos que impide la imposición de cualquier beneficio a quien ha sido condenado por delitos de lesa humanidad.

Pero aquí existe una confusión elemental en la interpretación de la prohibición. Esa regla no existe desde una visión de un derecho penal de naturaleza esencialmente retributiva, solo rige para evitar espacios de impunidad. Por beneficios, debe entenderse a la prescripción, el indulto, la amnistía; auténticas reglas que –existe una larga data en Latinoamérica que lo justifica– son utilizadas para evitar el procesamiento y la sanción, como obstáculos al necesario ejercicio de la memoria histórica. 

Sin embargo, sostener que el sistema de protección de derechos humanos desconoce la aplicación de reglas humanitarias que pretenden promover ese mismo sistema, constituye un sinsentido. Alberto Fujimori ha sido condenado y ha sido sometido a prisión por muchos años. Aquí no se discute una situación de impunidad que afecta al sistema de protección de derechos humanos, se discute una condición humanitaria actual, posterior a su condena, que protege y reafirma ese sistema.

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