Cuando se hacen las cosas bien, por Alfredo Bullard

La noticia pasó casi desapercibida. Hace unos pocos días el Estado Peruano ganó un arbitraje. Renée Rose Levy de Levi y Grem-citel S.A. demandaron al Estado Peruano por más de 40.000 millones de dólares. Una cifra nada despreciable. El tribunal arbitral no solo desestimó su demanda, sino que además condenó a los demandantes a pagarle al Perú más de dos millones por los costos del arbitraje.

Quizás la noticia le llame la atención. Posiblemente ha escuchado a funcionarios públicos y abogados administrativistas despistados despotricar del arbitraje diciendo que  es terrible para el Estado, porque siempre pierde. Se levantan voces pidiendo que el Estado deje de arbitrar y que las controversias con los particulares sean resueltas por el Poder Judicial. Supuestamente los árbitros no entienden al Estado y sus fines públicos.

Y claro. “Una golondrina no hace el verano” dirán. Ganar un caso, por más grande que sea, no significa que no esté perdiendo en todos los demás. Pero las cosas no son así.
El arbitraje de la señora Levy es uno de los llamados arbitrajes de inversión. En ellos se discute la responsabilidad de un país cuando su gobierno afecta, con actos de soberanía, la inversión de los privados. Pero curiosamente no es un caso aislado.

En los últimos años el Estado Peruano ha sido demandado en diez casos de este tipo de arbitrajes. Ha ganado en 8, es decir el 80% (entre ellos el conocido Caso Lucchetti). Perdió en dos. Pero no son realmente pérdidas. En uno lo demandaron  por 37 millones de dólares y se ordenó pagar solo 18,5 millones. En realidad fue un empate. En el otro se le demando por más de 20 millones y se le condenó a pagar 750 mil dólares (solo el 3,75% del monto demandado). En realidad se ganó.

Conclusión: el Perú ganó nueve casos y empató uno. Fue demandado por un total de más de 50.000 millones de dólares, y solo ha sido condenado a pagar poco más de 19 millones; el diminuto porcentaje de 0,038% de los montos demandados.
Y allí no termina la historia. En esos arbitrajes finalmente el Estado ha cobrado a los inversionistas cerca de 50 millones de dólares. Algo totalmente inusual en este tipo de arbitrajes. Perú ha cobrado más de lo que le han hecho pagar.

Si el Estado Peruano fuera un estudio de abogados, sería uno de los litigantes más efectivos y con resultados más positivos de la historia.

Entonces, ¿cómo así se dice que el Estado no debe someterse a arbitraje si le va tan bien? Lo que ocurre es que hay otro tipo de arbitrajes con el Estado: los de contratación pública. Tampoco es que el Estado pierda todo en ellos. Pero no puede ni de lejos exhibir un ránking tan espectacular.

La explicación de la diferencia es sencilla. Hace uno años se creó, mediante la Ley 28933, el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión. Este sistema, alabado por el Banco Mundial, creó entes encargados de organizar la defensa del Estado (el principal una comisión presidida por Carlos José Valderrama). Contratan a los mejores abogados del mundo. Se gastan recursos en organizar una buena defensa y contar con respuestas coherentes y organizadas. El costo puede parecer alto, pero si uno ve lo que nos ahorra, es en realidad muy barato.

Además, el Perú ha tenido una conducta (que contrasta con la Venezuela, Argentina o Ecuador) de respeto a las inversiones que se orienta a tratar de evitar incumplimientos.

En otras palabras, se gana porque nos portamos bien y porque nos defendemos bien. 

Ello contrasta con lo que suele ocurrir en el arbitraje de contratación pública donde en muchas ocasiones el Estado ejecuta sus contratos de manera arbitraria y además se defiende mal. Y luego trata de echarle la culpa al arbitraje. Pero lo cierto es que, como en un partido de fútbol, si no eres leal y juegas mal, es posible que pierdas.

Los números no mienten. Si haces las cosas bien te irá bien. Pero si las haces mal, atente a las consecuencias.