Estado pagó del 2011 al 2016 más de S/8.760 millones por arbitrajes

Cuenta la mitología griega que los conflictos entre los héroes y los dioses eran solucionados por terceros escogidos por ellos mismos. Hoy, este sistema alternativo al Poder Judicial llamado arbitraje crece exponencialmente a escala global. Según la encuesta internacional elaborada por la Escuela de Arbitraje Internacional de la Universidad Queen Mary de Londres (2018), el 97% de encuestados considera al arbitraje internacional como su método preferido de resolución de conflictos.

Pero mientras el mecanismo se consolida en otras partes del mundo, el sistema en el Perú experimentó un golpe de credibilidad, luego de que el último 4 de noviembre el Poder Judicial dictara órdenes de prisión preventiva para 14 árbitros que, según la fiscalía, habrían recibido sobornos de Odebrecht para fallar a su favor en sus disputas contra el Estado. Ello con base en las declaraciones de Horacio Cánepa, quien, según la declaración de Jorge Barata, emitió laudos a favor de la empresa brasileña a cambio de coimas.

Pero hoy en día existe un reto adicional a la corrupción en cuanto al arbitraje, y está en los resultados desfavorables para el Estado en los procesos. El Comercio sistematizó las resoluciones disponibles en el banco de laudos del portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) –que datan desde el 2011 hasta enero del 2016– y descubrió que, de un total de 2.060 arbitrajes, el Estado tuvo que pagarle algún monto al contratista en 1.257 casos (61%), mientras que los contratistas tan solo tuvieron que abonar al Estado en 113 oportunidades (22,25%).

En total, en el período analizado, el Estado se vio obligado a pagar más de 8.700 millones de soles a su contraparte. Los contratistas, en contraste, perdieron aproximadamente 47 millones de soles, más de 150 veces menos que lo pagado por el Estado.

Para Shoschana Zusman, exárbitra del Perú en el Ciadi, esta desventaja del Estado es atribuible, principalmente, a las mismas entidades públicas. “Los contratos entre el Estado y los particulares que yo he revisado son generalmente malos”, comenta.

Un informe de la Contraloría General de la República advertía ya en el 2014 sobre este problema. “No es que el sistema arbitral sea perverso o que sea el responsable de los resultados negativos que tiene el Estado en cuanto a la gestión de sus procesos arbitrales, sino que hay diversos factores que dan lugar a dicha situación”, señala el documento. Según el estudio, entre los principales motivos del fracaso del Estado en los arbitrajes estarían una inadecuada gestión en las contrataciones públicas y la insuficiencia de profesionales especializados en contratación pública.

—¿Arbitraje o Poder Judicial?—

“El arbitraje nace como una alternativa de solución de conflictos que es muy utilizada porque tiene celeridad, especialidad y confianza”, sostiene Rosa Bueno, presidenta del Consejo Superior del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL).

De acuerdo con cifras de la CCL, el 60% de los arbitrajes celebrados en esta entidad se resuelve en menos de un año. En contraste, en el Poder Judicial, incluso procesos civiles sencillos que deberían tardar cinco meses (como desalojos o ejecución de garantías hipotecarias), toman más de cuatro años en resolverse, se conoce por un estudio de la “Gaceta Jurídica”.

—Transparencia—

El sistema arbitral había demostrado no ser impermeable a la corrupción incluso antes del Caso Lava Jato. En el 2015, por ejemplo, se conoció que la red criminal de Rodolfo Orellana incluía árbitros que facilitaban embargos ilegales.

“La corrupción está en todas partes y el arbitraje no es ni tiene por qué ser la excepción”, sostiene Zusman. Según la especialista, sin embargo, este sistema continúa siendo una opción más ventajosa que el proceso judicial, “porque en este último es el azar, en principio, lo que define al juez, mientras que el arbitraje permite a las partes elegir a su propio árbitro, basados en criterios de capacidad, eficiencia, disciplina o especialización”.

De acuerdo con los especialistas consultados, una de las enmiendas para cerrar el paso a la corrupción en el arbitraje consistiría en transparentar los procesos en los que participa el Estado, actualmente confidenciales.

Walter Albán, vicepresidente del Centro de Arbitraje de la PUCP, sostiene que la confidencialidad en los arbitrajes del Estado responde a una “falla de fábrica”. “El arbitraje fue diseñado para conflictos entre particulares. Tiene sentido cuando está en juego tu propio patrimonio, pero no cuando se discute el dinero de todos los peruanos”, aseguró.

Actualmente, en la Comisión de Justicia del Congreso existe un proyecto de ley (2038/2017-CR) que propone eliminar la confidencialidad de los arbitrajes del Estado una vez emitido el laudo.

—Proceso ad hoc versus institucional—

Cuando las partes suscriben un contrato arbitral, pueden optar entre dos modalidades de arbitraje: institucional o ad hoc.

Mientras que en el primer caso el proceso arbitral es administrado por una institución –como los centros arbitrales de la CCL o de la PUCP– que cuentan con tarifas de honorarios y listas de árbitros clasificados, en el segundo el proceso es conducido por árbitros de manera independiente.

Según la legislación peruana, el Estado está facultado para someterse a arbitrajes ad hoc siempre y cuando el monto contractual original no supere los S/5 millones. De lo contrario, la controversia debe efectuarse en un centro de arbitraje.

En el 2016, el entonces congresista Juan Carlos Eguren impulsó un proyecto de ley que buscaba limitar la capacidad de los centros arbitrales para elegir a quienes se podían nombrar como árbitros.