AFP y pensiones: el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional que no las considera parte de la seguridad social

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Concretamente, el TC declaró constitucional la Ley 31192 que permitió el retiro de 4 UIT de las AFP. El organismo partió por definir que el sistema privado de pensiones –al no tener un componente de solidaridad como sí lo tiene la ONP– no forma parte de la seguridad social en el Perú.

Ello, a consideración del TC, deja al sistema privado fuera del alcance del artículo 12 de la Constitución, que establece la intangibilidad de los fondos de seguridad social. Es este análisis que ha llamado la atención entre los especialistas.

Interpretación

Para Óscar Urviola, expresidente del TC, la sentencia no reconoce los verdaderos alcances de los artículos de la Constitución. “El TC define que no es seguridad social por el componente solidario y eso no es así. El sistema privado es social por el fin que persigue de atender el riesgo que viene con la vejez. La resolución es vergonzosa porque flagrantemente viola el artículo 11 de la Constitución”, explica. Dicho artículo precisa que el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas.

La sentencia del TC sostiene que el pilar de solidaridad es inherente a la seguridad social y que, al no estar considerado dentro del sistema privado, este no puede ser tomado como tal. En consecuencia, solo constituye un sistema de ahorro forzoso.

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Para concluir ello, sustenta algunos de sus argumentos en fragmentos de textos de autoría de César Gonzáles - Hunt, socio líder del área laboral del estudio PPU. Sin embargo, en diálogo con El Comercio, Gonzáles - Hunt comentó que la conclusión a la que llega el TC “difiere radicalmente” de la suya. “Me citan y dicen que yo he sostenido que los fines del sistema privado difieren de los propios de la seguridad social. Pero hablamos de dos planos distintos, ese no es el tema central. Indistintamente de ello, la fórmula legal establecida en el Perú es tal que el sistema privado provee al afiliado de un mecanismo de protección social, que es la pensión”, dijo.

Una prueba de tal controversia sobre el análisis es que, al momento de votar, tres magistrados del TC han defendido la intangibilidad del sistema privado, así como su naturaleza de sistema de seguridad social. Cabe resaltar que, Óscar Urviola, expresidente del TC, explica que al ser cuatro los votos a favor de la constitucionalidad y no cinco, la decisión no tendría calidad de sentencia sino de un pronunciamiento.

El dato

El voto del presidente del TC

Si bien el presidente del TC, Francisco Morales Saravia, emitió su voto a favor de la sentencia, este reconoce que el sistema privado constituye un sistema de la seguridad social. “El diseño del modelo de seguridad social asumido por el constituyente de 1993 supone la coexistencia de dos sistemas pensionarios de características disímiles, pero orientados a la misma finalidad: la seguridad social por la vía previsional”, argumenta. 

Es así que su voto a favor se sustenta en la intangibilidad bajo el derecho de la propiedad privada: “Dicho fondo nunca ha dejado de formar parte de la esfera patrimonial de cada afiliado”.

Los magistrados que no comparten la sentencia

“La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que el sistema privado es uno de seguridad social”.

Augusto Ferrero Costa, magistrado del TC

“Al ordenar la libre disposición, tanto el legislador como el Gobierno han partido de la premisa errada de haber asimilado a la pensión con propiedad privada”.

Luz Pacheco Zerga, magistrada del TC

“Medidas normativas que promueven el retiro prematuro de fondos previsionales [...] representan una clara regresión en la garantía de la seguridad social”.

Manuel Monteagudo Valdez, magistrado del TC

Contradicciones

César Abanto, socio del estudio Rodríguez y Angobaldo, recordó además que la sentencia está yendo en contra de otras decisiones del mismo TC en el pasado. “En sentencia del 2007, el TC dijo que el sistema privado de pensiones sí es parte de la seguridad social. Y lo reconfirmó con otra sentencia en el 2009. En el 2012, el TC reiteró que los fondos de las AFP son intangibles y forman parte de la seguridad social. La sentencia emitida en esta oportunidad contradice sus propios fallos”, explicó.

Consecuencias

Los abogados coinciden en que la sentencia no tendrá consecuencias en el presente, pero sí abre la puerta a más medidas lesivas contra el ahorro previsional.

“Al señalar que los fondos AFP no gozan de la intangibilidad pensionaria, mañana más tarde podría darse una medida que habilite el retiro indiscriminado de los fondos y que el afiliado lo use de la forma en que más le plazca”, dijo Gonzáles - Hunt.

La sentencia también exhorta al Ejecutivo y al Congreso a articular esfuerzos de cara a una reforma previsional. Como se recuerda, en el Ejecutivo existe hoy una comisión que discute la reforma. Este Diario pudo conocer que se está utilizando como insumo el informe elaborado por la comisión que presidió la excongresista Carmen Omonte, el mismo que plantea un sistema con tres componentes: solidario, privado y voluntario. Este Diario se comunicó con la Asociación de AFP, pero hasta el cierre de edición, se encontraban analizando la sentencia.