Derecho a la identidad y género, por Eloy Espinosa-Saldaña

Ser juez o jueza constitucional no es tarea sencilla. Implica interpretar el quehacer jurídico, político, económico y social de un país conforme al derecho, teniendo como base la Constitución de su Estado. Esta Constitución, además, deberá ser leída en forma sistemática y, sobre todo, convencionalizada. Es decir, coherente con lo ya previsto en los tratados que cada país haya suscrito y la interpretación vinculante que cortes internacionales hubieran realizado de esos tratados.

Nadie dice que el juez constitucional no pueda tener convicciones personales. Sin embargo, no debe perderse de vista que dicho juez no es intérprete de sus propias creencias, sino de los distintos principios, valores, derechos y preceptos recogidos en su Constitución, o los que se desprenden de su lectura sistemática o convencionalizada. El fin último de todo ello es la protección de los derechos de los ciudadanos.

Todos los ciudadanos tenemos, entre otros derechos, derecho a la identidad. Y dentro de este, a una identidad de género, entendida de acuerdo con los principios de Yogyakarta como la “vivencia interna e individual del género tal y como cada persona la sienta profundamente, la que podría corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento”.

Recientemente, a los jueces del Tribunal Constitucional peruano nos ha correspondido asumir la tarea de, muy a despecho de respetables consideraciones personales, reconocer la existencia de este derecho. Toda persona puede ejercer a cabalidad los derechos que constitucional y convencionalmente se les reconoce y, entre ellos, su derecho a la identidad de género en sus diversas manifestaciones.

En el caso concreto puesto en nuestro conocimiento, el derecho de una persona transexual a que se reconozca el género con el que se identifica.
Y es que ese es el sentido en el que se comprende lo previsto en nuestra Constitución sobre el derecho a la identidad, leído de acuerdo con lo dispuesto en las pautas de interpretación planteadas desde el escenario de las Naciones Unidas, así como según lo señalado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 

Por ello, hemos actuado dentro del marco de nuestras competencias y deberes, tutelando una manifestación de la identidad de género tal y como esta hoy se manifiesta en la realidad. Negar esto sería negar el derecho al reconocimiento y al respeto de la dignidad, al proyecto de vida de cada persona y también otros derechos. Sería negar desde el derecho mismo su razón de ser dentro de un Estado constitucional.

Discusión posterior, aunque no por ello menos importante, será la de cómo proteger mejor este derecho ciudadano. Considero que, al igual que lo que ya ocurre en otros países, debería habilitarse que el pedido de cambio de sexo de las personas transexuales pueda ser solicitado directamente en la vía administrativa, dejando siempre abierta la posibilidad de recurrir al proceso de amparo para los casos en que esto se deniegue a nivel administrativo y se requiera de una tutela urgente en una situación concreta.

Ahora bien, el consenso conseguido en la mayoría del Tribunal Constitucional fue el señalar que esa competencia administrativa no está actualmente prevista en el Perú (lo cual es rigurosamente cierto) y que el caso concreto puesto en nuestro conocimiento podía encontrar atención en los jueces ordinarios sin recurrir a la vía del amparo. Esto sin duda es un avance, aunque siempre debe tenerse presente que, en una lógica de mayor y mejor tutela de derechos, siempre es posible replantear algunas cosas. Negar ello también sería negar la propia razón de ser de un juez constitucional.