Derecho a réplica

Quisiera responder brevemente a la columna editorial de El Comercio dedicada el pasado 19 de marzo a analizar y cuestionar mis argumentos en la defensa internacional del presidente Pedro Castillo, a partir de una entrevista que brindé en Colombia al diario “El País” de España, el pasado 17 de marzo, luego de mi encuentro con el presidente Gustavo Petro en el Palacio de Nariño.

Lo central de mi argumentación no es (solo) la atipicidad de un mensaje a la Nación que no cumplió con las formalidades exigidas para ser tal (debía estar rubricado por el Consejo de Ministros y no lo estuvo, se le imputa un delito de alzamiento en armas sin armas, una conspiración hecha en soledad, cuando se exige el concurso de dos o más personas, cosa que sí podría imputarse a la presidenta actual en los 70 crímenes de Estado; se le imputa flagrancia cuando la misma, según el penalista Villavicenio, supone la detención en el lugar de los hechos, y no por una orden superior, como reconoce la policía, sino por una percepción material; no habría rebelión, ni conspiración, ni flagrancia: esto quiere decir atipicidad), sino sobretodo a la faz procedimental. El eje de mi argumento no es de fondo, como sugiere El Comercio, es procesal. No hay que confundir. Mi argumento es sobre la irregularidad del procedimiento de la vacancia contra Castillo. No es sobre el derecho de fondo, sino sobre (usando un lenguaje algo en desuso pero ilustrativo aún para la doctrina constitucional y procesal penal) el derecho de forma.

Celebro que del debate en El Comercio surja, como afirma bien la colega Romy Chang, la posibilidad de que en todo caso se trata de un delito en grado de tentativa, como afirmé en mi dictamen. Coincido con Chang. La atipicidad no es mi principal argumento (sí lo es en el caso de mi mentor, Zaffaroni). Firmamos dos dictámenes jurídicos diferentes en este caso precisamente por esto: Zaffaroni sostiene la aticipidad o la tentativa inidónea. En mi caso, sostengo otro argumento, centrado en lo procedimental, en el derecho procesal penal. Mi principal argumento es procedimental. No es de fondo, sino de “forma”. La destitución fue irregular y la única forma de normalizar este proceso inconstitucional (subsanar, diría Julio Maier, maestro de Felipe Villavicencio, penalista peruano) es restituyendo a Castillo y aplicando debidamente el reglamento del Congreso. Eso no obsta a ninguna destitución, suspensión o inhabilitación ulterior. Pero no de cualquier manera, sino respetando el debido proceso, cosa que aún no se hizo. Ese es el argumento procesal. Eso no supone opinión alguna sobre la ideología de Castillo. Me limito a defender sus derechos, no sus ideas.

El reputado colega juez César San Martín afirma en su resolución dos argumentos poco sostenibles para la dogmática penal moderna. Uno es que hubiera sido peligroso “en otras circunstancias de tiempo, lugar y modo”, pero los crímenes no se juzgan por circusancias alternativas, posibles, ni contra fácticas. San Martín lo sabe bien porque lo ha escrito en sus trabajos (donde también expone otros argumentos que, de ser aplicados ahora, conducirían a declarar fundada la cuestión previa). Tampoco es correcto citar como antecedente un caso de la jurispridencia argentina (el caso Balbin) que la propia Corte Argentina ha descartado. La Corte Peruana cita un caso jurisprudencial que es un caso de persecución política. Ese fallo supone una cita equivocada.

Los 70 muertos, por otro lado, no son ni representan, como me han dicho exministros peruanos (abogados católicos como yo, por quienes me enteré del editorial de El Comercio) con quienes mantenemos una relación académica cordial desde hace varios años, un tema “diferente” a la destitución (no son dos discusiones separadas) porque el 90% de los asesinados, como refleja un informe de Raquel Fajardo, proceden de las regiones de votantes de Castillo en el sur, que piden una nueva constitución que los reconozca. Este es un debate pendiente. Una constitución pluriétnica que contenga una cuota de representación indígena. Segun el último censo, el 26% se autopercibe indígena en el Perú. El Congreso Peruano tiene un apoyo social menor al 6%. Esta crisis de representatividad es previa a Castillo y se perpetúa al día de la fecha. El trabajo Congresopedia de Martin Hidalgo, periodista de El Comercio, puede resumir bien este problema institucional. Hace falta una reforma.

“The New York Times” ha publicado dos columnas (de enero y marzo) donde refleja la gravedad de la crisis peruana, con citas de familiares de asesinados. Es notable que no han hecho lo propio la mayoría de los medios locales, con alguna excepción honrosa.

La Unión Europa ha esgrimido un informe crítico en el 2021 sobre la prensa peruana, mostrando que es selectiva y no informa toda la verdad; la recorta. El desafío es generar debates más serios y rigurosos. No tergiversar a los abogados (ni de Castillo ni de Fujimori ni de nadie). Ni mezclar lo político con lo netamente jurídico o procesal. Lo poco “técnico” es recortar los argumentos haciendo del derecho una mera campaña política. La “posverdad” (que no defendemos, por algo el método propio del constitucionalismo garantista de Ferrajoli, Zaffaroni y otros juristas reconocidos es el positivismo jurídico, apegado a la legalidad estricta, a diferencia del no positivismo del constitucionalismo principalista de Robert Alexy, mi maestro en Kiel, que es citado por los jueces activistas, que se alejan de la norma, como el juez Sérgio Moro en Brasil cuando apresó a Lula) empieza precisamente cuando se recortan los argumentos legales y se tergiversan las ideas. La posverdad creativa nace cuando se tergiversa el derecho o se mal informa a la sociedad. Ser serio y ser técnico presupone la buena fe; y la buena fe, no recortar lo que el otro dice. Respetar sus ideas, nos gusten o no, como decía Montaigne: “no comparto su pensamiento, pero daría mi vida para que pudiera decirlo”. Si no respetamos eso, no habrá debate serio. No habrá debate alguno.

No imitemos las columnas de Miranda Álvarez, exmiembro del Tribunal Constitucional, en “Expreso”. No caigamos en la bajeza periodística ni legal. No caigamos en la difamación del otro sin argumentos. El Comercio tiene (como “La Nación” en Argentina tuvo) una historia de mayor seriedad (pienso en los debates de Sarmiento con Andrés Bello en Chile, o con Alberdi, en los discursos de Lugones, o de Mariano Melgar, esos debates antes estaban en la prensa, no en los libros) que merece ser respetada. Son o aspiran a ser ambos medios “tribunas de doctrina”. No de chismes ni de difamación. Evitemos la bajeza y el recorte. Levantemos entre todos el nivel del debate jurídico y períodistico en nuestros países. Hoy es muy bajo. Tenemos que recuperar una impronta. Hoy la hemos perdido.