Cara y sello: la penalización de los ‘fake news’

Escriben Dino Carlos Caro Coria y Roberto Pereira

En los últimos años, la producción y distribución de noticias falsas (o ‘fake news’) ha aumentado. En tiempos de crisis, como la generada por la pandemia del COVID-19, estas pueden hacer muchísimo daño al desinformar a la ciudadanía ¿Debería sancionarse penalmente la difusión de noticias falsas? Dos expertos lo discuten.

La importancia del ‘compliance’ periodístico, por Dino Carlos Caro Coria

“No es el Estado quien deba imponer las reglas contra estas armas de persuasión masiva”.

La masiva creación y difusión de noticias falsas ha dejado de ser algo circunstancial para convertirse, gracias a las modernas tecnologías de la comunicación, en una industria tan poderosa como la llamada ingeniería social, capaz de impactar en el pensamiento, las opiniones y el comportamiento de la ciudadanía en asuntos de relevancia pública. Las ‘fake news’ se han convertido, por ello, en una poderosa “arma de persuasión masiva” [parafraseando un conocido libro de Carmen McEvoy], pueden servir para ganar una elección, crear pánico financiero, justificar una dictadura o negar el holocausto nazi.

Pero de ello no se deduce que la lucha contra la desinformación tenga como primera línea al derecho penal. No existe un deber jurídico general de decir siempre la verdad, la mentira se controla, casi siempre mediante el reproche social, ético o político. Como señala Silva Sánchez, en el derecho penal rige, en principio, el “criterio de impunidad de la mentira” [”Simulación y deberes de veracidad”, Madrid, Civitas 1999, pp. 98-99], lo que implica que solo de modo excepcional se penalizan las falsedades, por ejemplo, la estafa, la difamación, la falsedad documental o el fraude tributario.

En el ámbito periodístico, hace 15 años la Corte Suprema estableció en el Acuerdo Plenario 3-2006 que las libertades de expresión e información pueden superponerse a derechos individuales como el honor o la intimidad, en base a tres reglas. Primero, ante un hecho o personaje público predomina la libertad de informar y criticar lo público, siempre que no se usen expresiones formalmente insultantes o injuriosas que violen la dignidad personal. En segundo lugar, la libertad de informar está sujeta al deber de veracidad o verosimilitud, no se exige una verdad absoluta, es suficiente una verificación diligente de la información, contrastarla y ponderarla con otros medios o pruebas. Y, en tercer término, como las opiniones o valoraciones, propias de la actividad periodística, no pueden ser sometidas al test de veracidad –una opinión no es verdadera ni falsa–, el derecho de opinión debe sujetarse a la proporcionalidad, recaer sobre asuntos de interés público, y sin el recurso a expresiones ultrajantes u ofensivas.

Conforme a este marco jurisprudencial, la protección penal frente a la mentira pasa a ser la última ratio. Dicho de otro modo, la verdadera vacuna contra el virus de las ‘fake news’ es la autorregulación, el ‘compliance’ periodístico, es decir, que el propio periodista o medio de comunicación decida autoimponerse reglas para detectar y denostar las falsas noticias. No se trata de ir a misa y golpearse el pecho, sino de someterse, por ejemplo, como El Comercio, a un código de ética, a reglas como los 8 indicadores de confianza del The Trust Project o, inclusive, en casos extremos, a tribunales de ética independientes que sancionen las malas prácticas del gremio.

En consecuencia, no es el Estado quien deba imponer las reglas contra estas armas de persuasión masiva. El periodista, el comunicador, tiene un deber de garante en democracia, por ello debe organizarse y autoimponerse reglas para ejercer sus libertades informativas con una estricta sujeción a la verdad.

Decir la verdad y evidenciar las mentiras, por Roberto Pereira

“La manera más eficiente de combatir la desinformación es con más y mejor información”.

Una de las cosas de mayor demanda en una pandemia, como la provocada por el COVID-19, es la información sanitaria. A diferencia de los recursos médicos que se tornan escasos a medida que los contagios y sus desenlaces fatales se incrementan, la oferta de información se multiplica, sobre todo a través de las redes sociales. La diversidad de fuentes y de información disponibles son notorias. El aspecto negativo de este fenómeno ha sido calificado por la OMS como “infodemia”, esto es, la sobreabundancia de información durante una epidemia.

El efecto más perverso de la “pandemia informativa” es la desorientación que provoca en las personas para prevenir contagios o evitar consecuencias fatales, agravando el impacto de la enfermedad, a contracorriente de los esfuerzos sanitarios para controlarla. La difusión de información falsa o inexacta (‘fake news’) es la manifestación más grave de este problema, ya que puede influir en decisiones que pongan en riesgo la vida de las personas, como el rechazo a la vacunación, el medio disponible con mayor evidencia de eficacia para prevenir muertes.

Las ‘fake news’ no se limitan a la difusión de meras falsedades, pueden consistir también en la utilización de algunos hechos verdaderos para transmitir mensajes conclusivos falsos. Como dice Cercas en “El Impostor”, “las grandes mentiras se construyen con pequeñas verdades”. Recientemente se ha planteado en el Perú la posibilidad de responder a la difusión de este tipo de contenidos a través del derecho penal. Sin embargo, no existe una norma penal que sancione directamente este tipo de conductas.

El contexto de libertad de expresión en el que suelen ocurrir y el principio de autoresponsabilidad de quienes consumen este tipo de información, deslegitima la intervención del derecho penal en la mayor parte de estos casos. Lo mismo ocurre con la pretensión de encausar la sanción penal de las ‘fake news’ a través de figuras como los atentados contra la “paz pública” o la “fe pública”, principalmente porque forzar la imputación de estos delitos abre una peligrosa “pendiente resbaladiza” que puede terminar con las libertades informativas en una cama UCI.

La manera más eficiente de combatir la desinformación es con más y mejor información, evidenciar las mentiras, sobre todo por parte de los gobiernos tratándose de asuntos de interés público como el caso de una pandemia. Por ello es positivo que el Ministerio de Justicia haya ratificado este criterio en un reciente informe encargado por la Presidencia del Consejo de Ministros, ante la difusión de resultados parciales de un estudio de ensayo clínico inconcluso. Otro tanto le corresponde a los medios de comunicación que, salvo que tengan un manifiesto desprecio por la libertad de expresión, deben preocuparse por incorporar estándares de debida diligencia y auto-regulación en la difusión de sus contenidos. De lo contario, siempre estaremos expuestos al peligroso virus de la censura.