Entre la legalidad y la legitimidad, la columna de Eduardo Dargent

Pedro Olaechea ha señalado que se equivocan las bancadas que cuestionan la legitimidad del Congreso para elegir a los magistrados del Tribunal Constitucional. Ser elegidos en el 2016 les da a los congresistas la legitimidad para representar por cinco años. Y por ello nadie puede cuestionar que elijan a seis magistrados el próximo lunes.

No es tan sencillo esto de la legitimidad y Pedro Olaechea debería saberlo. En realidad, si se eligen los candidatos presentados tendremos un problema de legitimidad. Y gordo.

Comencemos por aquello en lo que sí tiene razón Olaechea. Todo nombramiento de magistrados constitucionales en el Parlamento es conflictivo. Da lugar a un choque entre mayorías y minorías políticas que intentarán nombrar a jueces que recojan su visión de la Constitución. Quisiéramos que la ley sea inequívoca, que los artículos constitucionales sean muy claros, pero ello casi nunca es así. Los que son mayoría querrán aprovechar su momento y nombrar a jueces que fallen como les gustaría, los que son minoría minimizar sus costos.

Quienes han optado por que el Parlamento nombre a los magistrados constitucionales saben de esta tensión, pero entienden que es positiva en una democracia. Una elección puramente “técnica”, si cabe el término, podría dar lugar a distancias conflictivas entre representantes democráticos y magistrados. Entonces, Olaechea tiene razón en señalar que estos procesos políticos serán siempre complicados, con ganadores y perdedores.

El gran problema es que no todo se agota en una dimensión política. Es aquí donde resbala el presidente del Congreso. Para que la legitimidad del tribunal se mantenga, para que sea real la idea de que ese cuerpo falla “de acuerdo a la Constitución”, no basta con seguir un procedimiento (sin entrar a discutir la celeridad del mismo). El contenido de la decisión importa. Los magistrados nombrados deben tener una trayectoria profesional que los avale. Deben reconocer que hay límites a la interpretación y que sus preferencias están constreñidas por normas y jurisprudencia. Que no se trata de un tema de mera opinión ni de servicio a patrones políticos.

Y ese es el problema que tiene Olaechea: salvo dos excepciones lo que su Congreso nos ofrece como magistrados dista mucho de esa calidad. Nos están llevando a un tribunal sin legitimidad; un arma política y funcional a un grupo de congresistas. Si algo muestra este proceso es que el Congreso nos demuestra de nuevo su incapacidad para actuar por el bien común. Fueron elegidos para representar por cinco años, pero no de cualquier manera. Del manual básico de ciencia política: una decisión legal no es necesariamente legítima. Y así se verá esta.

Entre 1931 y el 2016 solo seis nominados a la Corte Suprema de Estados Unidos no fueron nombrados por el Senado. La excepción han sido casos como el de Harriet Miers, nominada por el presidente George W. Bush en el 2005. Miers era simpatizante republicana y asesora jurídica del presidente. Tuvo que renunciar a su candidatura cuando varios republicanos criticaron su nominación por parcialidad y carecer de nivel jurídico. Ese nombramiento habría sido legal, pero un golpe a la legitimidad del sistema. Y los congresos legítimos no hacen eso.