¿Hasta dónde puede legislar el Ejecutivo con decretos de urgencia tras la disolución del Congreso?

El Consejo de Ministros aprobó hoy el decreto de urgencia que autoriza a los organismos electorales a dar las normas necesarias para la realización de las elecciones al nuevo Congreso, convocadas para el 26 de enero próximo. El texto se publicará mañana en el Diario Oficial "El Peruano".

A propósito de esto y de los decretos de urgencia que vendrán a partir de ahora, este Diario consultó a dos constitucionalistas hasta dónde puede el Ejecutivo legislar en esta y otras materias tras la disolución del Parlamento el pasado 30 de setiembre.

¿En qué casos se puede legislar con decretos de urgencia?

El constitucionalista y ex presidente del Tribunal Constitucional Óscar Urviola recordó que los decretos de urgencia son instrumentos que puede usar el presidente de la República, o mejor dicho el Ejecutivo, para legislar tanto en situaciones normales [cuando hay un Poder Legislativo en funciones], como cuando este ha sido disuelto, lo que se denomina “interregno parlamentario”.

En el primer caso, previsto en el artículo 118 de la Carta Magna, lo puede hacer en materia económica y financiera. “Esa es la restricción [en una situación normal], y luego hay un control del Congreso”, subraya Urviola.

El jurista anota que la situación ahora es distinta porque tenemos un Congreso disuelto. “Eso está previsto en el artículo 135 de la Constitución, donde se indica que la facultad de expedir decretos de urgencia es más amplia y no tiene restricción a los temas económicos. El último párrafo dice que cuando está disuelto al Congreso, el Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia y no dice sobre qué materias”, explica Urviola.

El constitucionalista Omar Cairo anota que en este periodo interregno el presidente de la República está habilitado para legislar vía decretos de urgencia solo “en situaciones indispensables”. Asevera que la finalidad de los decretos de urgencia es precisamente que se legisle para casos en los cuales el Congreso no puede legislar porque no está en funciones. Cairo coincide con Urviola en que la limitación a temas económicos y financieros no existe en este momento, pero insiste en que "los decretos de urgencia tienen que referirse a lo mínimo indispensable”.

Artículo 118 de la Constitución Política: 19. Corresponde al Presidente de la República dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.

¿Se puede legislar en materia electoral vía decreto de urgencia?

Omar Cairo explica que el Ejecutivo sí puede emitir decretos de urgencia sobre materia electoral teniendo en cuenta que “se tiene que renovar el Parlamento disuelto”, y en este caso la norma tendría que establecer las reglas que regirán para el proceso electoral de enero próximo.

Lo que sí advierte es que el Ejecutivo “no puede ser creativo y establecer normas que le parezcan convenientes”, sino que simplemente debe dar aquellas indispensables para ajustar los elementos necesarios como los plazos, a fin de que la elección se realice de manera óptima.

Consultado si podría determinarse vía decreto de urgencia la vigencia o no de los temas de reforma electoral para este proceso, Cairo comentó que en general pueden ser emitidos “en la medida que resulte indispensable para vialibilizar un proceso que tiene corto tiempo para ser realizado”.

Cabe anotar que el artículo 134 de la Constitución señala que en un escenario de disolución del Congreso y convocatoria a nuevas elecciones “no se puede alterar el mandato electoral pre existente”. Urviola comentó que ese es un mandato que se tiene que respetar y no se puede alterar. Explicó que sí corresponde implementar el proceso y autorizar, por ejemplo, las asignaciones presupuestales, pues se trata de un proceso electoral que no estaba en el calendario ordinario.

“No creo que [el decreto que publicará el Ejecutivo al respecto] pueda estar referido a la variación de las normas que ya están establecidas”, puntualizó.

¿El Ejecutivo puede reformar la Constitución a través de decretos de urgencia?

Urviola indicó que por interpretación sistemática de la Constitución el Ejecutivo no puede hacer reformas constitucionales, “aunque no este explícito en el artículo 135 de la Carta Magna”.

“Si bien esta restricción no está explícita en el artículo 135 de la Carta Magna, esta implícita en una interpretación sistemática de la Constitución”, insistió. Omar Cairo coincidió en que el Ejecutivo no puede hacer modificaciones a la Carta Magna vía decretos de urgencia.

Actualmente, de acuerdo a la Constitución, las reformas constitucionales se aprueban en dos legislaturas del Parlamento o en una primera legislatura ratificada con un referéndum.

Artículo 135 de la Constitución Política: Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de Ministros, o negarle la cuestión de confianza, después de que el Presidente del Consejo haya expuesto ante el Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario. En ese interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que este se instale.

¿Se pueden dar estos dispositivos para agilizar obras públicas?

El presidente Martín Vizcarra ya ha adelantado que emitirá un decreto de urgencia para agilizar obras, a iniciativa de la Contraloría General de la República. Urviola consideró que esto sería válido por ser parte de la gestión y al no haber una prohibición expresa. Cairo consideró que en la medida que sea indispensable, y que pudiera haber sido planteado ante el Congreso si estuviera en funciones, sí se puede hacer, sobre todo si es “urgente para la marcha del país”.

Sí añadió que habrá que revisar el contenido en su momento.

¿El Ejecutivo podría dictar algunas medidas tributarias?

Óscar Urviola respondió que sí se podría dictar algunas medidas en materia tributaria, pero enseguida subrayó que “es aconsejable” que también en ese terreno se maneje con cautela, pues el artículo 74 de la Constitución dice que los tributos se crean por ley o decreto legislativo, “de tal manera que allí tenemos un limitación”. Urviola precisa que dicho artículo también establece que los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria.

Cairo también recordó el artículo 74 de la Constitución respecto a que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria; sin embargo, señaló que en estas circunstancias habría que examinar si esa limitación se aplica. “Creo que lo más indicado es que lo digan los tributaristas [...] es decir, la manera en que se flexibilicen sin afectar el derecho de los contribuyentes [...] a fin de determinar si esta prohibición se aplica durante el interregno”.

¿Cómo se podría controlar un eventual exceso en un decreto de urgencia?

Una vez que el Ejecutivo emita los decretos de urgencia en este escenario, corresponde que sean remitidos a la Comisión Permanente que se limitará a dictaminarlos, y eso se tendrá que pasar al nuevo Congreso que se instale en cuatro meses. Urviola recuerda que el nuevo Congreso podrá hacer observaciones e incluso derogar.

Omar Cairo recordó que los mecanismos de control a los decretos de urgencia no solo son parlamentarios, sino que el Tribunal Constitucional es competente para resolver una eventual demanda de inconstitucionalidad contra estos, lo que podría implicar que no se apliquen si se resuelve que colisionan con la Carta Magna.

De acuerdo al artículo 203 de la Constitución pueden presentar una acción de inconstitucionalidad, además del presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas o cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

También los gobernadores regionales y los alcaldes con acuerdo de sus respectivos consejos, así como los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

“Además, cualquier ciudadano afectado por un decreto de urgencia, en la medida que este respalde un acto administrativo determinado, que se base en un decreto, puede pedir la nulidad del acto y pedirle al juez que inaplique el decreto de urgencia”, comentó.