ONP: Escenarios mientras el TC analiza la demanda de inconstitucionalidad

El Poder Ejecutivo decidió interponer ante el Tribunal Constitucional (TC) una demanda de inconstitucionalidad contra la ley que dispone la devolución de aportes pensionarios de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) y que fue aprobada por insistencia por el Congreso de la República.

La norma, promulgada el pasado viernes 4 de diciembre, le otorga 15 días hábiles al Gobierno a fin de preparar el procedimiento técnico que permita habilitar los retiros. Recién en ese momento se conocería cómo funcionaría el proceso.

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El martes, la primera ministra, Violeta Bermúdez, estimó que los primeros desembolsos ocurrirían en febrero: “Habría que mirar bien las fechas, pero sería aproximadamente durante la segunda parte del primer trimestre, si seguimos los plazos que establece la ley”, añadió.

Aquel día, reiteró también que luego de definirse el procedimiento del depósito, cada pedido deberá ser evaluado en 30 días hábiles, antes de que la ONP le dé su visto bueno.

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Serán dos depósitos. Una vez aprobada la solicitud, el primero se efectuará en los próximos 30 días calendario, por el 50% de hasta 1 UIT. El resto se entregaría en los siguientes 90 días calendario.

“Estamos comentando estas fechas a modo aproximado solo para informar a las personas. Como Ejecutivo, vamos a publicar un procedimiento y cronograma hacia finales de diciembre, ahí estarán indicados con claridad los plazos”, añadió Bermúdez.

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Al respecto, los expresidentes del TC Óscar Urviola y Víctor García Toma, aclaran algunos puntos sobre el fondo de la demanda y los posibles escenarios que podrían presentarse mientras el máximo organismo en interpretación de la Constitución resuelve el caso.

¿Se pudo interponer una medida cautelar para evitar la devolución de los aportes o una persona ajena al proceso puede hacerlo?

Urviola Hani sostuvo que el artículo 105 del Código Proceso Constitucional indica expresamente que en estos procesos de inconstitucionalidad no cabe la medida cautelar.

“Acá no hay partes sino legitimados activos como se le reconoce, por ejemplo al presidente en representación del Ejecutivo, el defensor del Pueblo, solo ellos pueden participar. Lo único que se podría aceptar es lo que se conoce como amicus curiae que aportan algo para ilustrar a los jueces”, indicó.

Por su parte, García Toma, precisó que en los procesos de inconstitucionalidad y de conflictos de competencia, no cabe la figura de la medida cautelar. “Pero hay un hecho que creo que no se ha reparado, que es el siguiente: el Poder Ejecutivo para dar cumplimiento a la ley requiere de una habilitación para el gasto”, advirtió.

¿Qué pasa si el Ejecutivo se ve obligado a realizar pagos y luego el TC declara inconstitucional la norma?

Según Urviola Hani, “las sentencias no tienen efecto retroactivo” por lo que si la norma al final declarada inconstitucional, existiría un grupo de personas que cobraron y otras que no. Por tanto, una de las consecuencias negativas que se puede presentar con este caso es “el trato desigual”.

Por ello, el exmagistrado del TC sostuvo que se debe invocar para que el Congreso de la República, que tiene la prerrogativa de contestar la demanda en 30 días hábiles, “lo haga en un menor plazo”.

“Siendo un asunto tan importante, de interés publico, que exige un pronunciamiento del TC de manera urgente sería conveniente que el Congreso, cuando sea notificado, pueda responder en un tiempo prudente y no lo haga al límite de plazo como lo hizo en otros casos”, anotó.

El expresidente del TC, García Toma, por su parte, sostuvo que “la ley no ampara el error en materia de derecho.

“La ley dictada, aplicada, que favorece a un grupo de aportantes; y si luego es declarada inconstitucional, pasan dos cosas. Primero, la sentencia no es retroactiva, en consecuencia, los que recibieron su dinero no tienen obligación de devolverlo”, sostuvo.

Pero lo segundo es que, los que estaban en lista de espera; al haber sido la declarada la norma inconstitucional también desaparece su derecho de cobrar.

¿Existe algún mecanismo externo que pueda usarse para frenar la aplicación de la norma mientras se resuelve la demanda?

Un posible camino que pueda tomar el Ejecutivo ante la falta de recursos para realizar el pago que ordena la norma, indicó Urviola Hani, es que se tome en cuenta el posible trato desigual que se pueda generar para con los aportantes o beneficiarios; y a través de un decreto de urgencia se pueda indicar que se está imposibilitado de cumplir.

“Es decir, a través de un decreto de urgencia, indicar que; sin desconocer la norma y en tanto se obtenga los recursos necesarios, se suspende el pago”, explicó.

Este camino, puntualizó el exmagistrado, al tratarse de una materia económica y financiera, se encuentra contemplado en el artículo 118 inciso 19 de la Constitución.

Urviola puntualizó otros dos puntos a considerar. Uno de ellos dijo, es que para declarar la inconstitucional de la norma, se requiere de cinco votos de los siete magistrados, ya que toda norma que sale del Congreso tiene la presunción de constitucionalidad.

“Esta es una norma a todas luces inconstitucional por lo que debería ser una decisión por unanimidad declarando que existen violaciones constitucionales evidentes, sobre todo porque ha sido una norma apresurada y populista”, exclamó.

Finalmente, indicó que la inconstitucionalidad se demuestra a la luz de la transgresión a la primera disposición transitoria y final de la Constitución. Puesto que, al tratarse de una modificación al régimen pensionario, se le estaría entregando una cantidad que no le corresponde y sobre la que no tendría derecho, a una persona que no ha cumplido los 20 años de aportación como exige la ley.

Por tanto, dijo el constitucionalista, la ley indica que las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales; así como los que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no de nivelación.

“Entonces, si esa modificación significa que se va a desequilibrar el sistema pensionario que administra la ONP, poniendo en riesgo el pago de las pensiones a los que ya ganaron del derecho y que actualmente son pensionistas; obviamente que está en contra de esta disposición contenida en el penúltimo párrafo de la disposición final y transitoria de la constitución” afirmó.

Otra solución planteada por el constitucionalista García Toma es que el Ejecutivo tramite ante el Congreso las herramientas que necesite para proceder a la ejecución de la norma.

Recordó que el Parlamento, si bien aprobó la ley para la devolución de los aportes, no le ha asignado al Ejecutivo en el presupuesto del 2021 la partida para ejecutar el gasto que demanda esta ley.

En esa línea, sostuvo el expresidente del TC, si el Ejecutivo no tiene de dónde extraer el dinero para pagar y el Parlamento busca hacer viable el cumplimiento de su ley, tiene que darle las herramientas. Es decir, en el presupuesto del año 2021 tendría que habilitar una partida especial y concreta para que El ejecutivo cumpla con la ley.

“El Ejecutivo no puede dejar de cumplir la ley y para eso tiene que tener todas las herramientas, pero no las tiene. Entonces debe dar los pasos de manera cansina para que si el Parlamento le da las herramientas, estas lleguen cuando ya no sean necesarias”, anotó.

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