El Perú tiene 26 arbitrajes internacionales abiertos, ¿qué implican estos casos?

Los 26 casos fueron abiertos entre el 2018 y el 2023, teniendo demandantes del sector Transportes (como Metro de Lima Línea 2, S.A., VINCI Highways, concesionario de proyecto Línea Amarilla, Odebrecht Latinvest y más); Comunicaciones (Telefónica; TV Azteca); Minería (SMM Cerro Verde Netherlands B.V.; Lupaka Gold Corp.; Renco Group Inc. & Doe Run); Financiero (Bank of Nova Scotia); Energía (Enagás); entre otros.

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En total, el Perú tuvo 42 arbitrajes de inversión desde 1998, de los cuales perdió cuatro que requirieron indemnizaciones por US$149,1 millones. En tanto, ganó o negoció el retiro de los mismos en conjunto con el demandante en otros 12. Los montos acordados a pagar fuera de los procesos son confidenciales.

El mayor revés económico provino del fallo que le dio la razón a la empresa estadounidense Gramercy Funds Management LLC, que exigía el pago de los bonos agrarios emitidos por el país en los años 70. El CIADI reconoció que el Perú incurrió en una violación del estándar de nivel mínimo de trato al inversionista establecido en el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos y determinó el pago de US$100 millones. La sentencia fue publicada en diciembre del 2022.

Los otros casos perdidos se refieren a la seguridad jurídica de inversiones y a expropiaciones indirectas de las inversiones.

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Si bien en la mayoría de los casos abiertos la indemnización solicitada es confidencial, se conoce que en algunos el monto superaría largamente a los US$150 millones por la naturaleza del reclamo y el volumen de la inversión comprometida. El único proceso en el que el demandante solicita abiertamente un pago superior a ese monto es el planteado por SMM Cerro Verde Netherlands B.V. La empresa alega que el Estado Peruano -a través de la Sunat- habría incumplido las garantías para la inversión otorgadas a través del TLC Perú - Estados Unidos. Su reclamo principal asciende a US$909 millones.

Cabe resaltar que los casos mencionados no son los únicos arbitrajes internacionales del Perú, ya que también existen arbitrajes comerciales. Estos se diferencian en que buscan solucionar controversias principalmente de proveedores de servicios. Por ejemplo, este año Rutas de Lima, encargada de la mejora y conservación de tramos de la Panamericana Sur, la Panamericana Norte y la autopista Ramiro Prialé, denunció por esta vía -a través de Corte Permanente de Arbitraje- a la Municipalidad Metropolitana de Lima luego de que esta aprobara la caducidad unilateral de su contrato.

Según especialistas consultados, la alta cantidad de arbitrajes de inversión se debe a que el Perú ha estandarizado como parte de los contratos de concesión una cláusula que permite elevar las controversias al CIADI luego de que no se puedan resolver en instancias locales.

“Los contratos tienen una cláusula de solución de controversias en la que se señala que si hay una disputa superior a US$10 millones se puede elevar como arbitraje al CIADI. Actualmente hay tantas controversias porque en el Perú ese mecanismo se tiene en vitrina para la resolución de disputas y esa es una particularidad que tenemos frente a otros países del mundo”, afirmó Mayra Bryce, Socia Especialista en Arbitraje del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

Por ese motivo, aunque el comparativo de demandas arbitrales históricas tenga al Perú (42) cerca de países como Argentina (57) o Venezuela (55), los motivos de las mismas no tienen la misma gravedad [ver cuadro].

“Cuando se va al CIADI usualmente es por el incumplimiento de un tratado con el país, pero en Perú usualmente no se dan incumplimientos de tratados internacionales, sino de contratos. Como nuestra política [de inversión] no es común en otros países, tenemos un montón de arbitrajes, pero solo hemos perdido cuatro y por US$149 millones. Venezuela ha perdido casos por US$3 mil millones”, agregó Alfredo Bullard, Socio del estudio Bullard Falla Ezcurra +.

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A pesar de esto, los especialistas sí advierten que desde el 2018 hubo un incremento significativo de demandas en contra del Perú por incumplimientos evidentes.

“Si miras los Gobiernos de Alejandro Toledo, Alan García y Ollanta Humala, ves que tenías funcionarios de primera línea que conocían su trabajo. Era un sistema político que, mal que bien, funcionaba, en el que los ministros estaban detrás de los proyectos y del cumplimiento de los contratos. Desde el Gobierno de Pedro Pablo Kuczynski se comenzó a perder la estabilidad”, aseguró Ramiro Portocarrero, Socio del estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Las dificultades en el cumplimiento se dan también por la alta rotación de funcionarios en los ministerios y entidades con proyectos en marcha.

“Salieron los mejores funcionarios y al entrar funcionarios con menos experiencia, que comprenden menos la situación de los contratos o que solo se ven como aves de paso en el sector, entonces prefieren no comerse los problemas y no aceleran los procesos. La rotación implica una curva de aprendizaje y es un problema que no se resuelve por más que tengas un sistema impecable de resolución de disputas, porque el Perú casi no pierde casos, pero si no tiene funcionarios hábiles van a seguir los problemas”, agregó Portocarrero.

Estas deficiencias en la gestión de los proyectos propiciarían que en el mediano plazo el país pierda más arbitrajes.

“Perú no solamente va a perder más casos, sino que es muy probable que los pierda estrepitosamente. Esto viene desde finales de la década pasada. A finales de la década pasada comenzó esta tendencia en que los Gobiernos van cambiando, se rotan muchos funcionarios y se deterioran las instituciones. Se pueden venir casos más grandes y el mayor daño está en que cada caso que pierdes es una señal al mercado de que eres un país que no respeta los contratos y eso significa una pérdida de inversión que termina siendo más cara que las indemnizaciones”, advirtió Bullard.

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En el futuro próximo se abriría un nuevo arbitraje de inversión internacional contra el Perú. Y es que el contrato de concesión de Majes Siguas II fue resuelto luego de que el Gobierno Regional de Arequipa no pudiera subsanar una serie de presuntos incumplimientos a los acuerdos llegados en la Adenda 13.

Actualmente ambas partes se encuentran negociando en el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (Sicreci) para que no se eleve el caso a un arbitraje, pero los especialistas coincidieron en que el organismo no ha podido evitar las demandas en el último tiempo.

“Se tardó años [en el hecho de] firmar una adenda al contrato Majes Siguas II y meses después se resolvió todo el documento. Eso te demuestra la absoluta incapacidad de gestión. Hoy se tiene una pobre gestión en los contratos de infraestructura, pero tampoco podemos olvidar que hay un Sicreci. Creo que las gestiones anteriores del Sicreci sí se sentaban en la mesa y llegaban a acuerdos que evitaran el pago de millones en los abogados y la defensa en general”, sentenció Bryce.

El Comercio buscó la participación del Ministerio de Economía y Finanzas en el presente informe, solicitándole a su área de prensa una postura institucional al respecto y consultándole si el país pagó la indemnización de Gramercy Funds, sin embargo esta indicó que el Sicreci es el órgano encargado de responder por temas arbitrales. Este Diario envió una serie de preguntas por escrito al Sicreci, pero no obtuvo respuesta.