"El Estado no sabe comprar", porJorge Burga

El día 16 de setiembre pasado, nos dimos con la sorpresa que nuevamente se había modificado la Ley de Contrataciones del Estado a través del Decreto Legislativo N° 1444, con lo cual casi se cumple el periodo de 2 o 3 años de modificaciones a dicha normativa, sin dejar de mencionar que cada gobierno en turno promulga una nueva norma sobre esta materia. Este tipo de modificaciones nos dejan únicamente el sabor de que como Estado no sabemos todavía comprar eficientemente, lo cual es preocupante.

Es preocupante, porque no es una buena técnica normativa ni saludable el cambiar de legislación en periodos tan cortos, ya que esto imposibilita que los actores inmersos en este rubro, Entidades del Estado, Postores y Contratistas conozcan de manera real los alcances de esta legislación, tanto así que realmente hemos podido comprobar la mayoría de actores involucrados en compras públicas no termina de conocer los alcances de la ley, sin que sin previo aviso nuevamente se cambie la legislación aprendida.

Llama la atención que un régimen tan específico y de gravitante importancia se maneje de manera poco predictible, más aún cuando la contratación pública mueve cerca de US$23.000 millones al año en la adquisición de bienes, servicios y ejecución de obras, lo cual representa cerca del 11.7% del PBI del Perú.

Una de la situaciones que hemos podido observar a lo largo de los años es que el motivo de tantos cambios normativos obedece básicamente a que el Estado busca transparentar los procesos de selección, haciéndolos más eficientes, menos proclives a la corrupción y al manejo de los mismos por parte de malos funcionarios encargados de los mismos, sin embargo nada de esto cambiará sin que sea el propio Estado el que coadyuva indirectamente a que estas malas prácticas se produzcan.

Nos explicamos, ningún empresario en su sano juicio quiere “compartir” o se vería obligado a “compartir” por su propia decisión parte de la utilidad de su negocio si es que: 

1) Las Áreas Usuarias de las Entidades que elaboran los requerimientos técnicos no sean supervisadas, es ahí en donde surgen los problemas y los direccionamientos, ni el OSCE como ente supervisor puede hacer nada.

2) El precio no contemple un margen de ganancia para el contratista, recordemos que las compras públicas son básicamente un negocio y todo empresario tiene un sano fin de lucro respecto de los bienes, servicios y obras que ejecuta. Consideramos que si el Estado incluyese un margen razonable de utilidad en la compra no viésemos que el Estado termina comprando barato y casi siempre con mala calidad, tener al precio más bajo como factor de evaluación sólo favorece a los precios predatorios asociados a la mala calidad y servicio, es como si un consumidor acuda a un supermercado y ordene la comida más barata sin tener presente otros factores o busque contratar a un médico por el precio más barato de la consulta que este pueda ofrecer.

3) Los recursos de apelación sean resueltos por la misma autoridad que ha decidido descalificar la propuesta de un postor o ha decidido otorgar la buena pro de manera ilegal, Usted apelaría ante la misma si se hace evidente que estos malos funcionarios ya tienen un acuerdo previo? O apelaría la decisión ante el Tribunal del Osce si sabe que el costo de las apelaciones son excesivamente onerosas (3% del valor referencial cuesta acceder al recurso de apelación, con lo cual se pone precio a la justica y al Derecho de Acción) cuando dicho Tribunal no es predictible en sus decisiones que adopta? 

4) No exista certeza para cobrar lo debido por parte de la Entidad contratante, recordemos que ante una controversia respecto del cobro de una contraprestación debida, en nuestro ordenamiento legal, el no pago por parte de los funcionarios es inmotivado, es decir simplemente la Entidad decide no pagar y es el Contratista el que debe de iniciar una serie de mecanismos de solución de controversias, que pasan por acudir a una Conciliación, a un Arbitraje, a la probable interposición de un Recurso de Anulación de Laudo Arbitral por parte de la Entidad y posteriormente a un proceso judicial de Ejecución de Laudo Arbitral, luego de lo cual la Entidad se encontrará nuevamente en la potestad decidir en cuántos años va a pagar lo ordenado por el Poder Judicial finalmente, es decir podrían pasar más de 09 años para que el Contratista vea tal vez algún resultado respecto del cobro pretendido, mientras tanto seguirá pagando el costo de fianzas bancarias y los bienes que vendió seguirán en posesión de la Entidad, lo mismo respecto de los servicios prestados y las obras ejecutadas,

5) Las compras públicas sean judicializadas, es decir no deben someterse a investigaciones fiscales respecto del negocio ejecutado, sólo en caso de evidente comisión de delitos.

Con todos el vía crucis presentado, no es de extrañar que nos hayamos encontrado que en la tragedia de las Malvinas los dueños de la galería eran proveedores del Estado, lo mismo en caso del narcotraficante Gerald Oropeza, con lo cual no estamos diciendo que todos los proveedores del Estado son sospechosos de cometer irregularidades, pero si nos hace pensar que ante tanto descalabro en las compras públicas, tal vez son los malos empresarios los que están dispuestos a sortear “algunos obstáculos”, respecto de los cuales el Estado no hace nada por evitar sólo dedicándose a modificar la normativa en cuestión cada cierto tiempo, con lo cual se evidencia que los problemas que adolecen las compras públicas por más modificaciones legislativas que se hagan se mantendrán en el tiempo eso sí, inmodificables.