¿Quién controla al controlador?

Los conflictos competenciales entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional son recurrentes en sociedades como las actuales en las que se “politiza la justicia” o se “judicializa la política”. Continuamente llegan a los tribunales asuntos de interés mediático que, como en el caso de la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) del pasado 25 de noviembre (Exp. 02534-2019-PHC/TC), resuelven asuntos sobre temas o personas importantes. No es extraño que esto suceda, pues los políticos, en muchos casos, dejan a los jueces el encargo de resolver los conflictos que ellos mismos deberían resolver (como, por ejemplo, el caso del independentismo catalán en España) o se ven inmersos en casos de corrupción.

El Estado de derecho se ha ideado como un sistema de pesos y contrapesos, controles y jerarquías para que el ejercicio de los derechos fundamentales sea respetado y, si fuera el caso, restablecido o reparado. El TC está en la cúspide de este sistema. Es el garante último de la Constitución. Y esa gran potestad le exige un ejercicio de autorresponsabilidad y autolimitación de sus competencias.

Aquí radica, a mi entender, la principal crítica a la sentencia sobre Keiko Fujimori. El TC español, por ejemplo, ha consolidado una jurisprudencia sobre la legitimidad de la prisión provisional como una medida de excepción al derecho de la libertad. Como se sabe, no existen derechos absolutos y el derecho a la libertad puede ser restringido de manera excepcional (de hecho, la pena de prisión también lo es), cuando se trata de salvaguardar derechos constitucionales, como los de asegurar la presencia del imputado en el proceso o evitar obstrucciones a su normal desarrollo. Tratándose de una medida cautelar restrictiva de un derecho fundamental tan relevante, se exige para su legitimidad, además, una motivación reforzada. Esta debe entenderse como una argumentación “suficiente y razonable” de la medida, que consiste en la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y de la participación de la persona en este.

De ninguna manera, pues, se trata de valorar la concurrencia o no de los elementos del delito, del grado de participación o de la valoración de pruebas (testigos), como hace la sentencia de Keiko Fujimori. En innumerables párrafos, el fallo sostiene que “se tratan de elementos probatorios insuficientes” (72), exige que las pruebas “sean contrastadas” (77), repite que la resolución judicial se basó en “meras presunciones” (85) o “presuntas conjeturas” (130), etc. Todas estas, valoraciones que corresponden a los jueces penales. Al TC le corresponde únicamente el control externo de la legitimidad de la medida cautelar; es decir, verificar la concurrencia del presupuesto y la adecuación de la medida a los fines. En reiterada jurisprudencia, el TC español ha argumentado que no le compete verificar si concurren las circunstancias correspondientes a la responsabilidad penal o la civil porque esta verificación le corresponde al juez ordinario, sino “solo la constatación de antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar”.

La razonabilidad exigida, por consiguiente, consiste en que la resolución judicial argumente, de acuerdo al momento de desarrollo del proceso, sobre la ponderación de las circunstancias concretas del imputado para la consecución de la finalidad constitucional de conjurar el riesgo de sustracción a la justicia. La sentencia, sin embargo, no se ha centrado en estos extremos, sino que se ha extralimitado en sus competencias al considerar “meras presunciones” o señalar que la sala “no explica cómo es que el ingreso de dicho dinero implica [...] lavado de activos”. La fundamentación solo hubiera debido incidir en los indicios racionales de la comisión de un delito grave vinculado al riesgo de fuga o de obstrucción a la justicia, que justifica –o no– la prisión preventiva.

Queda entonces la pregunta: ¿qué sucede cuando una sentencia del TC no se ciñe a sus facultades y se excede en sus competencias al valorar cuestiones de la jurisdicción ordinaria? La respuesta se la dejo a los constitucionalistas peruanos. Por lo pronto, solo señalaré que, de ninguna manera, esta sentencia puede generar doctrina vinculante por sus notables déficits.