Más responsabilidad penal empresarial, por Dino Carlos Caro Coria

En abril del 2016 se aprobó la Ley 30424 para sancionar, por primera vez en nuestra historia, a personas jurídicas que cometiesen el delito de corrupción transnacional mediante sus directivos, dependientes o socios de negocios. Las penas podían ser multas o incluso la disolución, la llamada “pena de muerte empresarial”.

Sin embargo, esta fue solo una reforma simbólica. Como el Perú no suele exportar corrupción, era absurdo sancionar a una empresa peruana que corrompiera en el extranjero y no a esa misma empresa si corrompía dentro del país. Por ello, el Decreto Legislativo 1352, vigente desde el 1 de enero de este año, permite ahora sancionar a las personas jurídicas responsables de los delitos de corrupción (transnacional o interna), lavado de activos y financiación del terrorismo cometidos en su beneficio.

Pese a que no hemos terminado de comprender los alcances de este nuevo régimen, el Congreso acaba de establecer que las sanciones también se aplicarán a la persona jurídica que cometa los delitos de colusión desleal (contrato perjudicial para el Estado) o tráfico de influencias. Además, si consideramos los diferentes proyectos para sancionar a las empresas por delitos ambientales, tributarios, aduaneros o contra la seguridad en el trabajo, es previsible que existirán más ampliaciones. No se trata de un fenómeno aislado, es parte de la expansión constante de esta forma de responsabilidad penal corporativa que también ocurre en otros países de la región.

La justificación está puesta en la prevención. Si una empresa quiere evitar sanciones debe implementar programas de cumplimiento. La empresa debe gastar dinero y comprar un seguro de accidentes (el ‘compliance’) para esquivar la imposición de penas. Esto ha abierto un verdadero mercado de prevención penal, el llamado criminal ‘compliance’ que comparten principalmente los auditores y asesores corporativos antes que los abogados.

Pero el estándar para obtener una exclusión de pena por tener un programa de cumplimiento efectivo es bastante alto. Y más porque no pocos países consideran que ello debe dar lugar, a lo sumo, a una atenuación de la pena (como lo expresa, por ejemplo, la Sentencia 265/16 del Tribunal Federal de Alemania del 9 de mayo del 2017). Incluso algunas legislaciones, como la argentina, exigen no solo tener un ‘compliance’ efectivo, sino también que la empresa denuncie el hecho (autodenuncia) y repare el daño causado para obtener la exención de pena empresarial.

Antes que ampliar los delitos que gatillan las sanciones para las empresas, la agenda en el Perú debería centrarse en establecer criterios judiciales que hagan previsible cuándo una empresa puede evitar o disminuir su pena. Si consideramos el proyecto de reglamento de programas de cumplimiento del Ministerio de Justicia de febrero del 2018, queda claro que la exclusión de pena será absolutamente excepcional.

A ello se suma que la reciente Ley 30737 establece la llamada colaboración eficaz de la persona jurídica e incluso la necesidad de que determinadas empresas –las que han reconocido haber cometido delitos o sus socias de negocios– deban implementar necesariamente programas de prevención. Es más, pronto podríamos encontrarnos con una norma que exija a las empresas que quieran contratar con el gobierno nacional tener un programa de prevención previamente implementado, como la que existe en Argentina.

Hay que poner el cumplimiento normativo en su verdadera dimensión. No estamos ante una eximente o atenuante que se pueda comprar en el mercado con anticipación, o garantizarse con certificaciones antisoborno o de gestión de cumplimiento. Es un producto a la medida del cliente (la empresa), pero también a la del Estado. La convicción sobre su eficacia demandará de los jueces una ponderación entre el serio esfuerzo de la empresa por prevenir la comisión de delitos, las razones del fracaso del programa en el caso concreto, la colaboración de la empresa en el descubrimiento del delito y su persecución, así como sus esfuerzos por reparar el daño cometido.

Son tiempos de ‘compliance’, la regulación pone frente a los privados un puente de plata: más prevención y cumplimiento a cambio de menos sanciones. Parece un trato justo.