Vigencia del decreto que prohíbe la tercerización laboral sigue a la espera de decisión del Poder Judicial

El Decreto Supremo 001-2022-TR que prohíbe la tercerización laboral en áreas nucleares del negocio sigue siendo interpretado en la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima. La norma, promulgada durante el Gobierno de Pedro Castillo, fue criticada por contradecir a la ley de tercerización laboral, que no impide esta aplicación.

Por ese motivo más de 400 personas naturales y jurídicas presentaron denuncias de barreras burocráticas ante Indecopi, indicando que la norma era ilegal. La entidad resolvió uno de los recursos, de la empresa minera Cosapi, declarando la ilegalidad del impedimento y determinando que no se debía cumplir como regla general. Ese mandato sigue vigente.

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Sin embargo, en marzo del 2023 la entidad suspendió todos los procedimientos restantes hasta que el Poder Judicial resuelva sus propios procesos contra el decreto. Y es que también se presentaron cientos de acciones populares buscando el cese de la ley.

En abril del 2023 la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Lima resolvió en primera instancia una acción popular presentada por Sedapal y otras empresas, declarando la inconstitucionalidad en parte de la norma. Según el fallo, la prohibición de la tercerización en áreas nucleares del negocio es constitucional siempre que se acredite que hay un “uso indiscriminado y fraudulento de la figura de la tercerización”. Desde entonces no hay mayores avances.

Según Pierino Stucchi, socio de Stucchi Abogados, sería riesgoso que el Poder Judicial confirme su fallo en segunda instancia, ya que ello podría conllevar a que Indecopi deje sin efecto su resolución previa sobre el caso.

“Corremos el riesgo de que el Indecopi indique que la última palabra es del Poder Judicial y revoque su fallo. Eso sería un fracaso del sistema de eliminación de barreras burocráticas por la demora en resolver y por renunciar a continuar los procesos administrativos. Es evidente que el Decreto Supremo es una barrera burocrática, pero demoró en actuar”, explicó.

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Según el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la decisión en el proceso de acción popular es vinculante para toda autoridad, incluido el Indecopi. Consultada por El Comercio sobre cuál será su accionar si el Poder Judicial termina emitiendo un fallo distinto al suyo, la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi indicó que es una evaluación que se realizará oportunamente y que, de momento, no puede brindar una opinión al respecto.

“El Poder Judicial no ha dicho claramente que el Decreto Supremo sea ilegal, sino que se debe entender que la prohibición es constitucional en casos de abuso o de uso fraudulento. La incertidumbre, en la práctica, deja en el aire si la definición de esta norma es ilegal o no. Mira cuánto tiempo llevamos y no se logra corregir”, advirtió Stucchi.

Para César Gonzáles Hunt, socio del estudio PPU, el Decreto Supremo es ilegal, pero la decisión final la tomará el Poder Judicial.

“La norma reglamentaria que modifica la tercerización es ilegal, porque contraviene las leyes existentes. La Corte Suprema ha de dilucidar el conflicto jurídico. Si pretendemos poner en igualdad de condiciones lo que puede decir el Indecopi en el ejercicio de sus facultades, porque las tiene, diría que el canal para dilucidar los conflictos jurídicos es el Poder Judicial y todos tenemos que atenernos a lo que determine en última instancia”, comentó.

Según Jorge Toyama, socio del estudio Vinatea & Toyama, todavía faltan algunos meses para que la sala emita su decisión final. Sugirió que en el fallo se defina con mayor claridad los supuestos en los que se prohibiría la aplicación de la tercerización en áreas nucleares.

“La Corte Superior dice que si contratas a una empresa honesta, la tercerización es legal, por eso debe debe de especificar cuáles son los casos cuando no lo es. La realidad es más amplia que la ley. Lo que no se permite es que un tercero sea contratado para la realización de una actividad ficticia. Hay que resaltar que un fraude es una figura que se usa”, indicó.

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Por otro lado, las fuentes consultadas coincidieron en que el conflicto legal podría solucionarse si el Ejecutivo decidiera derogar de plano el Decreto Supremo.

“La medida correcta y urgente es que el Ejecutivo derogue el decreto, la prohibición quede sin efecto y jurídicamente se aplicaría la sustracción de la materia de todos los casos en Indecopi y el Poder Judicial. Con eso se eliminaría en un día el problema que lleva vigente por dos años”, sentenció Stucchi.

La tercerización en el Congreso

Desde 2022 se presentaron dos proyectos de ley en el Congreso que buscan derogar el Decreto Supremo 001-2022-TR. Ambos se homologaron, aprobaron y se elevaron al Pleno. El 13 de julio del 2022 inició el debate del dictamen, pero el mismo pasó a un cuarto intermedio.

Por otro lado, son 10 proyectos de ley que fueron presentados por los actuales congresistas para modificar la normativa relacionada a la tercerización laboral. La más reciente fue la iniciativa del parlamentario de Perú Libre, Waldemar Cerrón, que busca extender el plazo del reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores tercerizados -de uno a cuatro años- por la empresa principal. Es decir, que la empresa que adquiere los servicios de la tercerizadora es responsable de garantizar los derechos laborales, pagos salariales, gratificaciones, beneficios sociales y CTS de los trabajadores de esta última por cuatro años. De no cumplirse, los empleados terceros pueden interponer una solicitud de medida cautelar ante el Poder Judicial para que sus derechos sean cubiertos.

“De aprobarse, la consecuencia será que las empresas principales van a tener que persistir en la vigilancia permanente respecto al cumplimiento de derechos laborales de las empresas tercerizadoras que les destacan personal. La norma también extiende la posibilidad de que los terceros puedan interponer una medida cautelar para que se les abonen los beneficios por cuatro años para garantizar que se va a cumplir”, explicó Gonzáles Hunt.

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Según Toyama, es una norma innecesaria porque actualmente los trabajadores sí tienen opción de solicitar las cautelares ante el Poder Judicial, aunque por menor tiempo. Sin embargo, indicó que es verdad que existen casos donde los tercerizados sí tienen menos derechos reconocidos.

“Usualmente un trabajador tercero hace un trabajo mal pagado, con menores condiciones laborales. Hay lugares donde el trabajador de la empresa principal tiene un menú diferente que el tercero. Hay una tendencia real a la que se apunta con estos proyectos”, reflexionó.