Control previo de fusiones, por Elmer Cuba*

La legislación vigente en el Perú contempla la actuación de las autoridades en casos de acuerdos colusorios que limiten la competencia y en casos de abuso de posición de dominio. Sin embargo, en los países desarrollados existe también el control previo de fusiones que ponen en severo riesgo el proceso competitivo. Se trata de prevenir potenciales efectos negativos sobre la competencia y una mayor protección al consumidor.

El control previo de fusiones ha sido y es materia de mucha discusión académica y de política económica. El consenso es más o menos el siguiente: una fusión entre competidores es beneficiosa porque genera eficiencias productivas. Sin embargo, también puede crear poder de mercado que puede ser mal utilizado. La autoridad debe evaluar ambos lados.

Las fusiones son parte central del desarrollo capitalista. Son casi siempre bienvenidas cuando permiten menores costos de producción al explotar las economías de escala y de ámbito. Solo en casos muy calificados el Estado puede impedirlas en aras del bienestar económico.

El caso paradigmático ocurrió en 1901, cuando JP Morgan logró la creación de la Corporación de Acero de Estados Unidos, que concentró el 65% del mercado y se produjo un brusco incremento de los precios. Otro caso notable fue el intento de fusión entre Procter & Gamble y Clorox, que eliminaba a un competidor en el mercado de lejías, evitado por la Corte Suprema de Estados Unidos en 1967.

El Congreso parece estar encaminado para aprobar una ley de control previo de fusiones. En los años pasados mucha de la discusión había perdido el foco del problema. Se esgrimían argumentos ideológicos y pocos argumentos económicos y de políticas públicas. Que se ahuyentará la inversión privada, que habrá corrupción, que empresas caerán en manos de los políticos.

En el Perú ya existe este tipo de legislación en el sector eléctrico, administrada por la Comisión de Libre Competencia (CLC) del Indecopi. Esta ley antimonopolio evita concentraciones verticales y horizontales en la generación, transmisión y distribución de electricidad que generen poder de mercado. No se ha registrado una disminución de la inversión privada (todo lo contrario), no ha habido ningún caso de corrupción, ni de control político.

En la actualidad más de 100 países cuentan con algún tipo de mecanismo de control previo de fusiones. Para comenzar todos los países desarrollados. El Perú está en el selecto grupo formado por países de África central, algunos países árabes y, en Sudamérica, por Bolivia y Venezuela.

No es la panacea, pero es mejor tener una norma a no tenerla. Algo así como un extintor y un hacha en caso de incendios. Es mejor tenerlos y no necesitarlos que necesitarlos y no tenerlos.

Las leyes antimonopolio (‘antitrust law’) han evolucionado en el último siglo. En algunos países hay umbrales muy bajos y el control de fusiones ha devenido en un trámite burocrático más, no ha beneficiado ni a los consumidores ni a las firmas, se han perdido recursos públicos y solo han ganado los abogados y economistas.

Debemos tomar en cuenta las experiencias de otros países y las mejores prácticas internacionales. Como el Perú llega tarde al control de estructuras, puede diseñar una norma que no contenga los vicios observados en otros esquemas en diversos países.

El umbral para que las empresas inicien el trámite debe ser alto. Ello reduce los costos administrativos y la burocratización. También puede haber mecanismos de ‘fast track’ (plazos menores).

En principio, solo se debe aplicar a casos excepcionales, casos económicamente relevantes. Básicamente vinculados a barreras a la entrada y en sectores no transables que puedan evitar el desarrollo económico.

Finalmente, una norma de esta naturaleza debe venir acompañada de un fortalecimiento del Indecopi. En particular, de un mecanismo escalonado de nombramiento de comisionados y estabilidad de sus puestos. Así como un incremento de sus ingresos mensuales, hoy en día en alrededor de US$500. Y no hace falta esperar un año, puede estar vigente desde el 2020. Ya se han pasado tres elefantes en los últimos dos años.

* El autor ha sido miembro de la Comisión de Libre Competencia (CLC) del Indecopi