Fusiones y adquisiciones: ¿Es constitucional el decreto de urgencia publicado por el Ejecutivo?

El Ejecutivo emitió este martes un decreto de urgencia que establece el control previo de las operaciones de concentración empresarial (control de fusiones y adquisiciones), con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

Esta norma entrará en vigencia en un plazo de nueve meses desde el siguiente día de su publicación en El Peruano (19 de noviembre), y se mantendrá vigente por un periodo de cinco años.

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“Durante el mencionado período de nueve meses el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) emitirá el Reglamento de la Ley y, asimismo, el Indecopi emitirá las Guías necesarias, conformará el equipo encargado de esta nueva función, contratará al personal adicional requerido y proporcionará la capacitación técnica en las nuevas competencias”, indicó el Indecopi en un comunicado.

CONSTITUCIONALIDAD

Según la Constitución del Perú, si el Congreso es disuelto, el Ejecutivo asume las facultades para sustituir al Congreso y legislar mediante DU, que pueden estar referidos a cualquier materia. Para utilizar esta herramienta, el gobierno debe justificar que se trata de una medida extraordinaria para asegurar la continuidad del gobierno y defender el interés público hasta que se instale el nuevo Congreso.

Para Pierino Stucchi, director del área de Competencia del Estudio Muñiz, este decreto de urgencia es inconstitucional, ya que el plazo de nueve meses para su entrada en vigencia demuestra que esta norma no es de suma urgencia.

“Un decreto de urgencia que dice que entrará en vigencia nueve meses después de emitido, cuando ya habrá un nuevo Congreso, muestra que no tiene ninguna urgencia porque perfectamente se podría esperar a que esté instalado el nuevo Parlamento, evalúe el proyecto de ley que quedó pendiente en el anterior Congreso y tome una decisión ordinaria y usual; no en este caso que hay una pretendida urgencia que no existe”, subrayó Stucchi.

Como se recuerda, el 3 de mayo de este año, el Congreso aprobó una ley de fusiones y adquisiciones, que incluía propuestas de una iniciativa presentada por el Ejecutivo y de otros proyectos presentados por algunos parlamentarios. Sin embargo, al día siguiente, se presentó una reconsideración de la votación, la cual fue aceptada y aprobada en el pleno el 19 del mismo mes. Para la promulgación del proyecto, se requería una votación adicional en el pleno, que no se llegó a realizar.

Por su parte, Carlos Patrón, socio del estudio Payet, Rey Cauvi, Pérez, señala que le corresponde al próximo Congreso determinar qué califica como urgente o no, ya que en las últimas dos constituciones que ha tenido el Perú (de los años 1993 y 1979) no existen precedentes sobre el uso de decretos de urgencia mientras que el Congreso está disuelto.

“Dando un plazo de nueve meses, suena extraño que sea algo urgente. Es algo que pudo haber esperado a que el próximo Parlamento lo revise. Será el nuevo Congreso el que va a tener que aclarar esa duda”, dice Patrón.

UMBRALES

El decreto de urgencia estableció que están comprendidos en esta ley los actos de concentración empresarial, que produzcan efectos en el territorio nacional, incluyendo los que se realicen en el extranjero y vinculen directa o indirectamente a agentes económicos que desarrollan actividades económicas en el país. Además, una operación de concentración empresarial se sujeta al procedimiento de control previo, a cargo del Indecopi, cuando de manera concurrente se cumplen dos condiciones:

Primero, cuando la suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 118.000 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), que equivalen a S/495,6 millones. Esta cifra es la misma que la considerada en el proyecto de ley del Congreso.

Segundo, cuando el valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las empresas involucradas en la operación hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 18.000 UIT (S/75,6 millones) cada una. Cabe señalar que el proyecto parlamentario aprobado, se proponía que el umbral individual fuera de 25.000 UIT.

El Indecopi autorizará las operaciones de concentración empresarial que no ocasionen efectos restrictivos significativos de la competencia en el mercado. Si la entidad encuentra que hay algunos efectos de ese tipo, aprobará la operación imponiendo condiciones; y si considera que no hay manera de corregir esos efectos, los desaprobará, detalla Stucchi.

"Los umbrales están en línea con lo que hay en otros países de América Latina y son proporcionales tanto en caso individual como en el conjunto”, indica Stucchi.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Todas los sectores económicos estarán sujetos al control previo; a diferencia de lo que ocurría antes de la publicación del decreto, cuando este concepto solo se aplicaba al sector eléctrico.

No obstante, están exentas de este control del Indecopi las operaciones que involucran empresas de seguros o del sistema financiero que captan depósitos del público, siempre que estas presenten riesgos relevantes e inminentes que comprometan la solidez y estabilidad de las mismas o del sistema que integran. En estos casos, se requiere la evaluación previa de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), explica Pierino Stucchi, director del área de Competencia del Estudio Muñiz.

“El control previo se va a aplicar a todas las concentraciones empresariales que se hayan dado a través de una fusión (donde dos o más empresas se unen), una adquisición (donde una empresa compra las acciones o activos de otra), o cuando dos o más empresas constituyen una empresa en común”, explica Stucchi.

PROCEDIMIENTO

La norma establece que el procedimiento de evaluación previa de operaciones de concentración empresarial está compuesto por una o dos fases, dependiendo del potencial riesgo que se identifique preliminarmente.

Si se determina que la operación no plantea un alto riesgo de generar una restricción significativa de la competencia, el procedimiento de evaluación previa concluye en primera fase, que tiene un plazo máximo de 30 días.

Caso contrario, se dará inicio a la segunda fase, que tiene un plazo máximo de 90 días hábiles, prorrogables por 30 días adicionales.

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

En el supuesto que el Indecopi no se pronuncie sobre la solicitud de concentración en el plazo legal establecido, se entenderá por autorizada la operación de concentración. A esta figura se le conoce como silencio administrativo positivo, explica Liliana Espinosa, socia del Estudio Echecopar y líder de la práctica de M&A para América Latina de Baker McKenzie.

Espinosa saluda que se haya establecido esta alternativa, ya que el Indecopi deberá actuar con celeridad para resolver la solicitudes que reciba.

CONSULTA PREVIA

El DU contempla la posibilidad de que los agentes económicos realicen consultas de carácter orientativo a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, con la finalidad de determinar si la operación estaría sujeta a los términos de la ley.

“Las opiniones de la Secretaría Técnica no vinculan a la Comisión”, indicó el Indecopi.