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Todo aquel agente que se apropie, desvíe o disponga indebidamente de los aportes previsionales de un trabajador, podrá ser sujeto de una pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En caso se trate de un servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años. Además, la persona quedará inhabilitada para trabajar en el Estado.
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Así lo dispone la recientemente publicada Ley N° 31823, que aplica modificaciones al Código Penal y que ya se encuentra vigente. Se trata de una disposición que ya se encontraba en la Ley del Sistema Privado de Pensiones, pero que no tuvo resultado. Así lo explica Vladimir Padilla, socio fundador de Padilla y Chang abogados.
“La Ley AFP señala que si el empleador no deposita el monto de lo retenido está cometiendo un delito de apropiación ilícita. Muchos eran denunciados por esa situación, pero no dio resultado”, aseveró.
Responsables y delito
Según explica Padilla, en el mundo corporativo, el “agente” alcanzaría al represente legal y a aquel que tiene la posibilidad real del manejo del dinero.
No obstante, en la práctica, comprobar la figura será difícil. “Una apropiación ilícita implica la desviación de un bien que ha sido entregado. El detalle es que el no pago de la AFP por parte de las empresas, en la mayoría de casos, es por falta de liquidez. Y ahí, propiamente dicho, no hay un dolo. No hay cómo categorizarlo como delito”, explicó.
César Abanto, socio del estudio Rodríguez Angobaldo, indicó también que en el Código Penal se usa el término “agente” para que el delito no se circunscriba necesariamente a una persona en particular. “En materia penal, se usan fórmulas abiertas para no limitar el hecho. Cada caso es particular. De este modo, se incluye a todo aquel que participe”, agregó.
Sin embargo, Abanto también consideró que para casos previsionales se encontrarán problemas al momento de configurar los casos. “No es que el empleador, sea público o privado, recibe ese dinero para que lo use. Es un intermediario. No lo usa como si fuera el propietario. Esas cosas son las que evalúa el juez y a las que apelará la defensa en estos casos. ‘¿En qué condición se ‘recibió' ese dinero?’, ‘¿Por qué no se entregó el dinero?...porque el empleador no tenía liquidez.’ No es que uno malgastó ese dinero”, acotó.
¿Eso quiere decir que la ley no es positiva? Para Abanto, si bien la modificación quedará como una figura simbólica, no quiere decir que esta no deba estar en el Código Penal. “Debería ir acompañada con alguna norma que establezca un procedimiento efectivo, pero de carácter coactivo previsional. Que Sunat u otra entidad le de un plazo para cumplir con los aportes. Y si eres reincidente, entonces sí se procede penalmente”, opinó.
Daniel Paniura, abogado asociado del área de pensiones de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, coincide en que la intención es positiva dado que se busca que el empleador pague los aportes correspondientes. No obstante, la redacción adelanta su inaplicabilidad por parte de los jueces penales.
“En mi opinión, la salida para que las empresas paguen los aportes previsionales es reforzar las actividades de fiscalización que tiene la Sunafil para el tema de aportes previsionales. Porque sí puede hacerlo, pero no tiene tanta fortaleza. Generar inspección en materia de pensiones sumaría al tema”, explicó.
Situación de las deudas por aportes previsionales a las AFP. (Fuente: Asociación de AFP)
Deudas al Sistema Privado de Pensiones
Según datos compartidos a este Diario por la Asociación de AFP, los empleadores tanto públicos como privados tienen hoy una deuda con el Sistema Privado de Pensiones que asciende a S/34.239 millones a marzo de este año. Giovanna Prialé, presidenta de dicha asociación, estima que los afiliados afectados superan el millón.
Frente a ello, el Ejecutivo ha publicado recientemente el reglamento para el Ley N° 31690 que crea el Régimen de Reprogramación de Aportes Previsionales del Sistema Privado para entidades del sector privado. “Este REPRO-AFP privado se da luego de 23 años del último REPRO-AFP privado, aprobado en el 2000″, comentó.
No obstante, Prialé explicó que si bien esa es la deuda total al sistema, el REPRO-AFP privado condona la multas e intereses regulares que se le aplica al empleador que no cumplió con los aportes.
“La deuda nominal, que considera los aportes retenidos y no depositados a las AFP por los empleadores, es de S/1.495 millones [con fecha de corte a diciembre del 2022]. Lo que hace el REPRO-AFP es actualizar ese monto por el factor de rentabilidad del Fondo 2, con lo cual totaliza S/4.351 millones. Este es el monto que percibiría el universo de afiliados afectados. Se busca proteger al afiliado buscando que los aportes no hayan perdido valor”
Giovanna Prialé, presidenta de la Asociación de AFP
El dato
Tres puntos sobre cómo funciona el nuevo REPRO-AFP privado
1. El acogimiento de las empresas es voluntario. Se abre una ventana hasta el 31 de diciembre para que toda empresa privada pueda acogerse al régimen y gozar de los beneficios.
2. Se aplican beneficios de plazo para pago de la deuda. Los empleadores pagan la deuda que tienen hasta en 60 meses (5 años) y se suspenden los procesos de cobranza judicial.
3. Aportes recuperados van directo al afiliado. Los aportes, que incluyen el 100% de la rentabilidad, ingresan inmediata y directamente a las Cuentas Individuales de Capitalización.
La Asociación de AFP explicó que actualmente, debido a la centralización de procesos en AFPnet y a la implementación de nuevos mecanismos para facilitar el pago de aportes, la tasa de morosidad promedio en el SPP es de 1,31% de la recaudación anual. Si bien hoy la tasa de morosidad es baja, la ley REPRO - AFP privado permitirá que las empresas privadas que no están al día con los aportes de sus trabajadores, producto de la pandemia u otros factores, puedan regularizar la deuda.
