Caso Los Waykis en la Sombra: Los motivos por los que el juez Concepción sostuvo que la ley del Congreso sobre crimen organizado tiene “nombre propio”

Ese fue el criterio del juez Richard Concepción Carhuancho, del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior Nacional, para inaplicar la referida norma, en el proceso que se sigue contra Nicanor Boluarte, hermano de la presidenta Dina Boluarte, en el Caso Los Waykis en la sombra.

De esta manera, el magistrado rechazó archivar los delitos de crimen organizado y tráfico de influencias, pedido que había sido solicitado por la investigada Zenovia Griselda Herrera Vásquez, exjefa del programa Qali Warma en la región San Martín.

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Concepción Carhuancho es el segundo juez de la Corte Nacional que inaplica la Ley 32108, después del magistrado Jorge Chávez Tamariz, quien rechazó archivar el delito de crimen organizado en el Caso Los Dinámicos del Centro, solicitado por el prófugo Vladimir Cerrón y su hermano, el congresista Waldemar Cerrón. Este último es el creador de la referida norma legislativa que fue promulgada por el Congreso el pasado 9 de agosto.

Lo anterior es uno de los principales argumentos explicados por Concepción Carhuancho, en su resolución emitida el último miércoles, donde precisa que la Ley 32108 que modificó el delito de organización criminal- previsto en el artículo 317 del Código Penal- “calificaría como una ley con nombre propio, debido a que habría sido promovida por el Grupo Parlamentario de Perú Libre”, cuyo autor principal fue el congresista Waldemar José Cerrón Rojas, y sus coautores fueron los congresistas Margot Palacios Huamán, Flavio Cruz Mamani, Segundo Toribio Montalvo Cubas, Wilson Rusbel Quispe Mamani, Kelly Roxana Portalatino Ávalos y María Antonieta Agüero Gutiérrez.

Vía un “control de convencionalidad”, el magistrado estableció que la norma emitida por el Parlamento, contraviene no solo la Constitución; sino también los convenios internacionales suscritos por el Perú, como la Convención de Palermo.

El magistrado recordó que el proyecto legislativo propuesto por Cerrón Rojas y su bancada, tuvo hasta cuatro textos sustitutorios ante de que fuese aprobado por el Pleno del Legislativo, sin que se hayan expuesto las razones de dichos cambios, por lo que habría una ausencia de exposición de motivos sobre las modificaciones aprobadas.

Luego de ello, señaló el magistrado, el dispositivo legal fue remitido a la presidenta de la República Dina Ercilia Boluarte Zegarra, quien también ha sido vinculada al presunto delito de organización criminal en el caso de los aportes a Perú Libre.

Sin embargo, agregó el juez, la jefa de Estado no emitió ningún pronunciamiento sobre dicha norma dentro del plazo de 15 días que le otorgaba la ley. Es decir, refirió Concepción Carhuancho, Boluarte Zegarra “no la promulgó, ni la observó, a pesar de existir serios cuestionamientos en su contra”, por lo que el Congreso terminó promulgándola y entrando en vigor.

En su resolución, el magistrado reitera que la “ley con nombre propio” fue dictada para favorecer a investigados por el delito de organización criminal vinculados a delitos de corrupción, “mas no para proteger a la sociedad del crimen organizado”.

“Se trataría de una ley con nombre propio que habría entrado en vigor con el objeto de favorecer a quien promovió dicha ley, prueba de ello es que el congresista Waldemar José Cerrón Rojas, autor de la referida ley, y que a la vez se encuentra investigado por los delitos de organización criminal y tráfico de influencias en el Expediente 69-2021-0 (Caso Dinámicos del Centro).”

Richard Concepción Carhuancho, juez de Investigación Preparatoria.

Concepción Carhuancho señaló que en el afán de favorecer a personas investigadas por el delito de crimen organizado, se habría “descriminalizado” de manera expresa el referido ilícito al retirar de la ley el verbo “promover”, considerar la calificación de dicho delito únicamente y sin excepción, aquellos sancionados con pena mayor a los seis años de cárcel; y que la finalidad sea obtener beneficio económico (excluyendo la obtención de otros beneficios distintos al económico). Y, como efecto, dejando fuera del radio de aplicación del delito de organización criminal a otros delitos graves.

Con esta situación, consideró, se habría generado que bajen los estándares mínimos de protección de la sociedad frente al crimen organizado, afectando seriamente la tranquilidad y la seguridad de las personas que forman parte de la sociedad.

“En suma, se trató de una ley que habría sido aprobada y promulgada por un Congreso de la República, sin que haya legislado en nombre del interés general de la sociedad, protegiéndola del crimen organizado, tal como lo exige el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, sino en nombre de intereses particulares, para de ese modo, lograr la impunidad de personas investigadas por el delito de organización criminal vinculadas a delitos de corrupción”

Richard Concepción Carhuancho, juez de Investigación Preparatoria.

Por tanto, consideró que la Ley 32108, que modifica los estándares del delito de organización criminal, tendría que inaplicarse por contravenir la Constitución Política del Perú, en vista que afecta gravemente los derechos fundamentales de las personas, como vendría a ser el derecho a la tranquilidad, seguridad personal, derecho a la verdad y derecho a vivir en una sociedad libre de corrupción.

Otro aspecto alegado por Concepción Carhuancho, para inaplicar la normativa, es que la misma, al modificarse, vulneró el derecho a la tranquilidad pública de los ciudadanos, en vista que se habría emitido una ley con nombre propio para favorecer a investigados por el delito de organización criminal vinculados a delitos de corrupción y delitos graves, “desatendiendo su papel de garantizar a todo el conglomerado social vivir en paz y tranquilidad”.

Ello, señaló el magistrado, debido a que la norma sustrae de la investigación, juzgamiento y sanción por el delito de organización criminal, quedando fuera del ámbito procesal y de la competencia de la Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especializada.

“La ley 32108 al descriminalizar parcialmente el delito de organización criminal con el fin de favorecer a los investigados por el delito de organización criminal vinculado a delitos de corrupción habría violentado el derecho fundamental a vivir en una sociedad libre de corrupción, en razón a que el Congreso de la República, en vez de combatir los actos corruptos, habría hecho todo lo contrario, aprobar una ley con nombre propio que los colocaría fuera del radio de acción del delito de organización criminal, una ley ad hoc que los situaría fuera de la órbita de la ley contra el crimen organizado Ley 30077″, sostuvo.

Explicó que al establecer en la ley que el delito de organización criminal no sería aplicable a delitos sancionados con penas de seis años de pena privativa de la libertad o menores a la misma, no podría sancionarse bajo este criterio a delitos contra la administración pública, el delito de conspiración y ofrecimiento para el sicariato, el delito de violación del secreto de las comunicaciones, el delito de hurto agravado, el delito de receptación agravada, el delito de estafa agravada, el delito de defraudación, el delito de pornografía infantil, el delito de usurpación, delitos informáticos, delitos monetarios, delitos contra la salud pública, delitos de tráfico ilícito de migrantes, delitos ambientales, delito de marcaje o reglaje y el delito de falsificación de documentos.

El juez trajo a colación un caso recientemente resuelto por la Sala Superior de Apelaciones Nacional, que tuvo que dejar libre a siete investigados por tráfico de migrantes en aplicación de la normativa actual sobre crimen organizado, ya que el delito de tráfico ilícito de migrantes no alcanzaba los seis años de pena exigidos por el dispositivo legal; y por ello no pudo imponerles prisión preventiva.

Todo ello, señaló, contraviene lo preceptuado por el artículo 2 literal a) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada Transnacional y sus Protocolos (en adelante Convención de Palermo), al descriminalizar aquellas organizaciones criminales que cometen delitos sancionados con pena privativa de la libertad de seis años o menos, entre ellos, al grupo delictivo organizado que comete uno o más delitos graves de al menos cuatro años o más; o delitos tipificados con arreglo a la Convención.

“A ello debe agregarse que dicha ley habría excluido del ámbito de prohibición del delito de organización criminal, aquellos que tengan como objeto un beneficio distinto al económico, entre ellos, la obtención de beneficios políticos, ideológicos, culturales y sociales, contraviniendo el artículo 2 numeral a) de la Convención de Palermo, según el cual, el grupo delictivo organizado puede tener como mira obtener un beneficio económico u otro beneficio material, concepto este último que comprendería todo tipo de beneficios.”

Richard Concepción Carhuancho, juez de investigación preparatoria.

En ese sentido, tras analizar la Ley 32108 invocada por la defensa de la investigada Zenovia Griselda Herrera Vásquez, exjefa del programa Qali Warma en la región San Martín, para archivar los delitos de organización criminal y tráfico de influencias por los que es investigada, el juez señaló que no era viable aplicar la normativa.

“Dicha Ley 32108 no cumpliría con el examen de idoneidad, en razón a que el Congreso de la República no habría legislado con criterios técnicos, sino bajo una ley con nombre propio para favorecer a investigados por el delito de organización criminal vinculados a delitos de corrupción, entre ellos, a la investigada Herrera Vásquez, introduciendo dos exigencias que ya no cumpliría la imputación fáctica construida en su contra, entre ellos, comisión de delitos graves superiores a seis años (no cumpliría el delito de tráfico de influencias) y la obtención de un beneficio económico (requisito que tampoco se verificaría porque tenía como objetivo perpetuarse en el poder y el aparato de control estatal)”, señaló el juez.

La normativa, reiteró, contraviene los estándares internacionales fijados en la Convención de Palermo, como sería el caso de la penalización de la corrupción, entre ellos, el delito de tráfico de influencias y cohecho activo genérico (artículo 8 de la Convención de Palermo) y la búsqueda de un beneficio económico o material (artículo 2.a de la Convención de Palermo).

Por tanto, indicó, la Convención de Palermo no puede ser desconocida por Estado Peruano, y por el principio de “pacta sunt servanda” (lo pactado obliga), está obligado a ser cumplido; no pudiendo invocarse el derecho interno para incumplir un tratado, según el artículo 27 de la Convención de Viena.

Durante el debate del pedido, la defensa técnica de la investigada Herrera Vásquez manifestó que no cabía aplicar control difuso a la Ley 32108 porque no se habría declarado su inconstitucionalidad.

Por tanto, aseguró que el hecho imputado por el delito de organización criminal no cumpliría las exigencias previstas en la Ley 32108, entre ellos, la penalidad superior a los seis años y la finalidad política que no se habría efectivizado; y que el comportamiento que se le atribuyó a la investigada, de vincularse con Wigberto Nicanor Boluarte Zegarra (funcionario de facto) no sería delito, y que tampoco habría intercedido ante el funcionario público Jorge Luis Ortiz Marreros para el nombramiento de prefectos y subprefectos.

Por su parte, el Ministerio Público solicitó que se inaplique Ley 32108 por contravenir preceptos constitucionales y porque en el caso, se cumplirían lo establecido por la normativa anterior.

Esto es, indicó la fiscalía, que Wigberto Nicanor Boluarte Zegarra no sería el funcionario de facto, “sino el líder de la presunta organización criminal”, quien habría instigado a la investigada Zenovia Griselda Herrera Vásquez, a fin que invoque la influencia ante el funcionario público Ortiz Marreros para que designe a prefectos y subprefectos (acto administrativo).

La finalidad última de la organización criminal liderada por Wigberto Nicanor Boluarte Zegarra, adujo la fiscalía, es perpetuarse en el poder mediante la instrumentalización del partido político Ciudadanos por el Perú, controlar el aparato estatal en su conjunto, y con ello, obtener ganancias ilícitas de caudales públicos.

Con los argumentos ya explicados, el juez Concepción Carhuancho rechazó el pedido de la investigada en atención del “control difuso” realizado a la referida ley.

El control de constitucionalidad de las leyes, dijo el juez, puede darse a través de control concentrado, a cargo del Tribunal Constitucional, pero también puede darse mediante el control difuso, previsto en el artículo 138 segundo párrafo de la Constitución Política del Estado, figura jurídica que se habría aplicado al presente caso concreto.

Por ello, declaró “infundada” la excepción de improcedencia de acción planteada por la defensa técnica de la investigada Zenovia Griselda Herrera Vásquez, respecto a los delitos de organización criminal y tráfico de influencias, que se le sigue, en agravio del Estado.

“Declarar inaplicable al presente caso concreto de la investigada Zenovia Griselda Herrera Vásquez los artículos 1 y 2 de la Ley 32108, publicada el 09 de agosto del 2024 en el Diario Oficial El Peruano por vulnerar los derechos a la tranquilidad, seguridad personal, verdad y a vivir en una sociedad libre de corrupción, violentando la Constitución Política del Perú, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención de las Naciones Unidades contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos (Convención de Palermo)”, concluyó el magistrado.

El abogado penalista Andy Carrión señaló que está de acuerdo con la decisión del juez Richard Concepción Carhuancho; sin embargo, reparó en que la resolución podría ser cuestionada de tener “tintes políticos”.

Por ello, consideró que la Corte Suprema debería convocar a un acuerdo plenario para estandarizar los criterios de aplicación de la Ley 32108 sobre crimen organizado. Esto, explicó, debido a que una Sala Suprema sí aplicó la referida normativa, a diferencia de los jueces Jorge Chávez Tamariz y el juez Richard Concepción Carhuancho.

Como se recuerda, este viernes, la Sala Plena de la Corte Suprema se reunirá para analizar un solo punto en agenda: los alcances de los proyectos de ley presentados en el Congreso de la República que tienen incidencia en las funciones jurisdiccionales propias del Poder Judicial y su posible afectación a la independencia judicial y al sistema de la administración de justicia.

Luego de ello, el Poder Judicial emitirá un pronunciamiento sobre lo debatido y las conclusiones a las que podrían llegar los jueces supremos.

No obstante, señaló Carrión, en este caso tendría que haber un Acuerdo Plenario, tal como se hizo cuando se emitió la Ley 31751 sobre los plazos de prescripción, denominada “Ley Soto”.

“Quizás amerite un acuerdo plenario, lo mismo que sucedió con la Ley Soto. Y aquí yo creo que acá también lo harán, se reúnen, emiten un pronunciamiento y luego llaman a un acuerdo plenario para poder homogeneizar criterios interpretativos. Entonces, esto tiene que ameritar un pronunciamiento general de cara a no generar incertidumbre . Independientemente del Congreso, que estoy convencido de que con nombre propio han dado la ley.”

Andy Carrión, abogado especialista en Derecho Penal.

El abogado sostuvo que, al igual que explica el magistrado Concepción Carhuancho, la cuestionada norma emitida por los congresistas presenta un evidente “conflicto de intereses”; no obstante, señaló que la resolución del juez si bien contiene un análisis técnico; también habría un espectro político.

“El juez va mucho más allá y le está dando instrumental a los congresistas para que lo califiquen como un juez político (…) Lo que sí me parece correcto es que cita criterios para el control difuso, eso diría que es el punto más importante de la resolución, haciendo su análisis uno a uno. Entonces, yo estoy de acuerdo con el fondo, pues la norma ha excedido lo que en rigor debería de garantizar, por ejemplo el derecho a la verdad, pero no el derecho a la seguridad ciudadana, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que avala este pronunciamiento de los jueces, qué norma deberían prevalecer, y la proporcionalidad para calificar a una organización criminal y el Control de Convencionalidad”, comentó.

“Absolutamente de acuerdo con lo resuelto. Es inconstitucional legislar en función de intereses personales, así reza el artículo 103 de la Constitución Política.”

Amado Enco, abogado y procurador.

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