Se ha comentado los riesgos creados por el Decreto Legislativo 1422 para los gerentes generales y directores de empresas, quienes podrían tener que responder, inclusive con su patrimonio personal, en caso la Sunat determine que se ha incurrido en elusión de impuestos. Un reconocido especialista, el doctor Walker Villanueva, ha dicho que se está rompiendo la presunción de inocencia y el derecho de propiedad. Pero el concepto de elusión no solamente afecta las libertades personales, sino también las libertades económicas.
Elusión, según la norma XVI del Código Tributario, que está y no está vigente, es la organización de una actividad empresarial de una manera tal que tiene como única ventaja, frente a otras formas alternativas de organización, la reducción de la carga tributaria. Usted puede, por ejemplo, comprar un terreno, construir un edificio y abrir un hotel, todo en una sola compañía. También puede crear una compañía operadora del hotel y alquilarle usted mismo el inmueble. Pero la Sunat puede decirle que esta última manera de organizar su negocio tiene como única finalidad pagar menos impuestos, y vaya usted a discutirle.
En efecto, pagará usted menos impuestos. Supongamos que usted pone una tarifa de US$100 la noche. Para hacerlo simple, supongamos que no hay costos de operación. Si el hotel es dueño del inmueble, obtiene una utilidad de US$100 y paga aproximadamente el 30% como Impuesto a la Renta, o sea, US$30. Si el hotel no es dueño del inmueble, le tiene que pagar a usted un alquiler de US$80, digamos. Ahora el hotel obtiene una utilidad de solamente US$20 (la tarifa menos el alquiler), por la que paga el 30%, o sea, US$6. Usted, como dueño del hotel, paga adicionalmente US$4, que es el 5% de sus rentas de primera categoría (el arrendamiento). En total pagará US$10 de impuestos, que es la tercera parte de lo que pagaría si el inmueble fuera parte del hotel.
¿Es esa la única finalidad de organizar de esta manera su negocio? No necesariamente. Separar el inmueble de la operación hotelera puede facilitar el cambio de uso, si el negocio fracasa, o ponerlo a salvo de los acreedores.
Los efectos económicos no terminan ahí. En un mundo competitivo, el ahorro tributario se traslada parcialmente, al menos, al consumidor. Usted puede bajar la tarifa a US$75 la noche y seguir ganando igual o más. Si una compañía hotelera puede contratar personal por temporadas, para reducir sus costos laborales; si puede compartir la playa de estacionamiento con un centro comercial, que lo usa más de día que de noche, para reducir la necesidad de espacio y, por tanto, el costo de inversión; ¿por qué no puede organizar su negocio de una manera que reduzca sus costos tributarios, especialmente si con eso no está infringiendo ninguna ley, salvo aquella que dice que Jalisco nunca pierde?
Comprenderá el lector que no estamos abogando por el tratamiento preferencial de la actividad hotelera ni de ninguna otra. Al contrario: estamos abogando por la neutralidad tributaria. El origen del problema está en que las rentas de primera categoría (alquiler de inmuebles) se gravan a una tasa inferior que las rentas de tercera categoría (utilidades). Si el gobierno se concentrara en eliminar diferencias como esta, que son las que incentivan a la gente a buscar los subterfugios de la ley, no necesitaría ninguna norma antielusiva.
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