Odebrecht: Claves sobre la exclusión de las consorciadas

El viernes pasado, la Sala Penal de Apelaciones excluyó a las consorciadas de Odebrecht (ICCGSA, Graña y Montero, JJC Contratistas), que estaban siendo investigadas por los delitos de colusión y lavado de activos, del proceso penal por el caso Interoceánica Sur, tramo 2 y 3.

Estas estaban incluidas bajo la tesis fiscal de que sus estructuras empresariales habrían facilitado los delitos que sus ex directivos presuntamente cometieron. La Sala, sin embargo, consideró que fueron mal incorporadas. 

La decisión judicial no afectará el aun pendiente pedido de la procuraduría ad hoc de incluirlas como terceros civiles responsables, para que el Estado pueda cobrarse el pago de la reparación civil del daño que le habría causado los delitos presuntamente cometidos por sus ex directivos. Esta solicitud se encuentra suspendida hasta resolverse un recurso de recusación presentado por la defensa de José Fernando Castillo, ex directivo de ICCGSA, contra el juez Richard Concepción Carhuancho.

1. Un tema formal
Las empresas fueron excluidas básicamente por un formalismo. Los cargos contra las empresas no fueron especificados en una disposición fiscal previa al pedido del fiscal al juez de incluirlas, como sí pasó con los cinco ex directivos. Al no hacerlo de esa manera, habría afectado el derecho a la defensa de estas.​

El penalista Carlos Caro coincide en que no puede incluirse a una empresa a un proceso penal si no se delimita bien la imputación en su contra, pero discrepa del momento en que esto debe hacerse. “El fiscal puede hacerlo cuando le pide al juez formalizar la investigación”, señala.

2. Empresas al banquillo
Los cargos contra las empresas son diferentes a los de los directivos investigados. La Sala le pide a la fiscalía, por eso, precisarlos en una disposición aparte. Ahí, debía indicar cómo las empresas estuvieron vinculadas con los delitos de estos últimos, sea porque favoreció, facilitó que se cometan o los encubrió.​

Antes del 2017 que salió la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas (aunque se le llame “administrativa”), las empresas igualmente podían ser sancionadas por los delitos que sus directivos cometieran valiéndose de ellas. La diferencia era que esta sanción solo se aplicaba si estos últimos eran sancionados. En otras palabras, su responsabilidad dependía de la condena de sus ex directivos. Hoy, con la nueva ley, ya no (aunque solo aplica para ciertos delitos).

En este caso, el proceso recién está en una etapa inicial (investigación preparatoria). El penalista Rafael Changjan considera, por tanto, que no es necesario exigir a la fiscalía una precisión tan alta de los cargos, sino que bastaría indicar que los delitos se cometieron utilizando la organización o en el marco de sus actividades. 

“Quienes ganaron la buena pro fueron las empresas, no sus directivos, y a través de estas se habría lavado el dinero y repartido las utilidades; el mismo caso demuestra una evidencia alta de la peligrosidad que tienen”, señala. Caro discrepa en este punto y precisa que sí es necesario que esté mejor sustentado por qué todas se consideran peligrosas.

3. Sanciones
Las sanciones penales contra las empresas se llaman “consecuencias accesorias” y van desde la clausura temporal o definitiva del local, suspensión de sus actividades, hasta la disolución. Para dictarla, un juez debe evaluar factores como la gravedad del hecho delictivo, extensión del daño, si este fue reparado, el beneficio obtenido del delito, si esta fue la actividad principal o no, y otros.​

No basta decir, además, que, en su momento, la empresa facilitó el delito, sino que, al día de hoy, es un peligro. Ambos penalistas sostienen, en esa línea, que, para sustentarlo, el juez puede tomar en cuenta si ha cambiado sus estructuras, adoptado una cultura de prevención del delito, fiscalizado a sus directivos, incluido programas de compliance, etc.

Aunque el escenario de la disolución (la sanción más grave) es posible, es complejo que se dicte. Desde el 2014 que se modificó la ley penal, solo procede si es “evidente” que la empresa fue constituida y “operó habitualmente para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas”. 

En otras palabras, que fue y es una empresa criminal. Caro y Chanjan ponen como ejemplo la sentencia del caso Business Track SAC, empresa que operó para interceptar conversaciones telefónicas, y que fue disuelta y liquidada. “Es complicado que proceda si hay otros intereses en juego, como la situación de sus trabajadores o el hecho de que cotice en la bolsa”, añade Caro. 

Según Juan Luis Hernández, abogado de GyM, “la fiscalía no tiene un caso contra GyM y esta no es una empresa criminal diseñada en su organización para cometer ilícitos”. Nos comunicamos con los representantes de las otras dos empresas consorciadas, pero no obtuvimos respuesta a la fecha de publicación.

Cabe precisar que la fiscalía, sin embargo, no ha pedido aún una de estas porque recién se ha discutido su inclusión al proceso.

4. Escenarios
La Sala indicó que la fiscalía podía volver a incluir a las empresas si corregía las observaciones señaladas. “Es decir, no las excluye de manera definitiva, solo lo hace por un tema formal; deberá ahora emitir la disposición correcta”, señala Chanjan. Comenta, por eso, que para que no vuelvan a revocarle la disposición, es recomendable que la fiscalía precise en su nuevo pedido qué sanción (consecuencia accesoria) correspondería a estas empresas.​

Fuentes de la fiscalía indicaron a este diario que no se pronunciarán sobre el caso porque están evaluando qué acciones tomar. En principio, tendrían dos opciones: presentar mejor el pedido para incluirlas o, impugnar esta resolución vía un recurso de casación (aunque esto demoraría más).