El pacto inmune

La resolución del Tribunal Constitucional (TC) que ordena publicar el convenio de colaboración eficaz de Odebrecht, homologado por el Poder Judicial en el 2019, tendrá efectos más allá del caso específico. Podría transparentar los procesos de delación finalizados. Lograda por el periodista Phillip Butters, la sentencia no mereció mayores objeciones, ni siquiera por parte de magistrados que llevan los expedientes de Lava Jato. Nadie se cayó de espaldas, y medios que no pidieron el acuerdo fueron los primeros en divulgar su contenido luego de la desclasificación. Muchos imputados, por su parte, han empezado a redactar solicitudes de acceso a la información, para obtener los convenios de colaboración que los implican.

El fiscal José Domingo Pérez y la procuradora ad hoc para el Caso Lava Jato, Silvana Carrión, han expresado preocupación por los efectos del levantamiento de la reserva en otro tipo de procesos, no en los suyos (donde los testimonios fueron harto ventilados). Pérez dijo que la identificación de colaboradores contra el crimen organizado podría ser peligrosa. La sentencia no obliga a identificar a un testigo incógnito. Los jueces podrían proteger datos de una delación que, luego del control judicial, debieran continuar bajo reserva, por razones de intimidad o de seguridad, entre otras. Es posible que sea necesaria una aclaración del TC al respecto.

Hasta ahora el indispensable sistema de colaboración eficaz evidenció buenas y malas experiencias. Tanto un aprovechamiento virtuoso –visible en el juicio oral contra Martín Vizcarra− como usanzas que se mueven a objeción y sospecha. Es el caso, precisamente, de la delación premiada de Odebrecht. No se conoce un estudio empírico sobre la problemática.

Una hipótesis es que la transparencia de los acuerdos, al revelar lo que se negoció, va a reducir las posibilidades de que el delator, o la fiscalía, o ambos, ofrezcan gato por liebre para la aprobación del juez. Permitiría una mejor fiscalización de los magistrados en estos procesos, tanto por la ciudadanía o el periodismo, así como desde los organismos de control. En la medida en que nadie podía acceder a estos convenios –ni siquiera lo hizo el TC–, era más difícil investigar si la verdad fue, de algún modo, afectada.

Hay un antecedente para analizar. En el 2019, el procurador anticorrupción Amado Enco denunció a los funcionarios suscriptores del acuerdo. El Ministerio Público, en dos instancias, archivó la denuncia. Primero Bersabeth Revilla, de una fiscalía especializada en corrupción de funcionarios; y después Pablo Sánchez, cuando era fiscal supremo en lo penal. Ninguno llegó a tomar conocimiento del acuerdo, puesto que era reservado. La jueza que lo homologó, María de los Ángeles Álvarez, rechazó el requerimiento en tal sentido de Revilla, advirtiendo que la reserva del convenio era absoluta, al margen de que estuviera “en trámite, conclusión o ejecución”. Este concepto no es vigente desde la sentencia del TC.

Amado Enco enfiló principalmente contra el entonces procurador ad hoc del Caso Lava Jato, Jorge Ramírez, a quien responsabilizó de que el Estado hubiera recibido una reparación civil insuficiente −los famosos S/760′000.000− para ser pagada en 15 años, e ignorando una ley que permitía el cobro inmediato a través de un fideicomiso especial. Además, reclamó que a Odebrecht le fueran devueltos más de medio millón de soles de la venta de una hidroeléctrica. Por último, rechazó que solo se hubieran considerado cuatro proyectos, cuando había investigaciones abiertas en otras obras públicas. Ninguna de estas acusaciones prosperó.

El Ministerio Público repuso que el acuerdo era “cosa juzgada”, según el estatuto de la colaboración eficaz, luego de pasar un control de legalidad. El proceso era autónomo, con una amplia discrecionalidad. Permitía incluso que los fiscales pudieran inaplicar leyes para llevar a buen término su negociación. Tanto la reserva como el contenido del pacto eran inexpugnables. Este razonamiento reflejó el marco jurídico efectivamente aplicable al caso. Una vez con su acuerdo como cosa juzgada, los fiscales y procuradores gozaban, en la práctica, de inmunidad. Ahora bien, ¿es tanto así? ¿Qué ocurre cuando un acuerdo es obtenido con dolo, de manera fraudulenta? Se han denunciado casos.

Al rechazar la denuncia de Enco, los fiscales Revilla y Sánchez asumieron que el control judicial de una colaboración eficaz extinguía la presunción de un accionar delictivo por parte de los negociadores. La investigación fue principalmente sobre el marco normativo, no sobre el objeto de la denuncia: la conducta de quienes, supuestamente, perjudicaron al Estado. Sin embargo, este criterio puede variar ante nuevas denuncias. La observación es pertinente no porque demos por ciertas las razones de Enco para denunciar, sino porque la sentencia del TC sobre la colaboración eficaz de Odebrecht abrió otro escenario.

Una denuncia penal contra tres fiscales ha sido planteada oficialmente. El Congreso anuncia una comisión investigadora multipartidaria. Diversos especialistas han señalado supuestas ilegalidades a partir de la lectura del documento desclasificado. Es evidente que el Ministerio Público tendrá que volver a pronunciarse. La pregunta es si lo hará con el mismo criterio de Revilla y Sánchez, que emitieron sus dictámenes en el 2020.

Hay que diferenciar las críticas a la negociación, que pudo estar peor o mejor llevada, de los señalamientos de ilicitudes. La ley se habría violado cuando los fiscales asumieron una colaboración “progresiva”, por partes, no integral, según diversos juristas. El Código Procesal Penal habla de entregar información útil y oportuna, no aparece por ningún lado el concepto de progresividad, que acuñaron los fiscales de Lava Jato, dando a entender que Odebrecht puede decir lo que sabe por partes.

Si bien el proceso de delación no tiene límites en el tiempo −algo discutible−, las diversas normas en las que se basa señalan la necesidad de que el colaborador comparta todo lo que conoce. En el 2017, el fiscal de la Nación Pablo Sánchez aprobó un manual para estos procesos que no deja lugar a dudas. En el punto 7.1.1 dice que uno de los principios es el de la utilidad.

El 7.3.1 señala que el plazo debe ser razonable, y que el fiscal procurará que la información sea proporcionada “de manera inmediata, oportuna y continua”. En Italia, de donde en parte se importó el sistema, los colaboradores tienen solo algunos meses de plazo para desembuchar.

En el tema del desproporcionado resarcimiento para el Estado, podría demostrarse negligencia. Aunque critiqué el acuerdo desde que se firmó, no creo que hubiera corrupción en los fiscales a cargo, sino ineptitud y politización en concierto con el poder vizcarrista. Cuando lo suscribieron, no conocían el resto de proyectos bajo investigación y sospecha, y por eso los pilló de sorpresa la información que obtuvo por su cuenta el editor ecuatoriano Andersson Boscán, y de la cual se enteraron en el 2019, cuando periodistas peruanos de la red del ICIJ fueron a buscarlos para corroborar lo que tenían. La demanda contra el Perú planteada por Odebrecht ante el Ciadi también los descolocó, tanto peor porque era previsible. Por el mismo problema ya lo había hecho Enagás, que acaba de ganar su arbitraje y cobrará US$200′000.000. Si el Ciadi resuelve a favor de Odebrecht en el reclamo de US$1′200.000 que hizo −falta poco para saberlo−, la acrimonia contra los negociadores será mayor. Por eso las disquisiciones sobre su responsabilidad tienen sentido.

El Perú merece una revisión de la experiencia, sin el afán de meter en la cárcel a nadie. En el análisis se verá que las responsabilidades de la negociación están compartidas, y que un grupo de alto nivel, de varios sectores, debió asesorar a los negociadores. Si optaban por negociar, claro. También la idea de allanar, capturar y embargar pudo dar frutos, aunque ya es muy tarde para ese tipo de lamentos.