La corrupción como aceptación de un beneficio, por Dino Carlos Caro Coria

Jacobo es un alcalde distrital. Una empresa le prestó un carro, con chofer incluido, para facilitar sus labores municipales. Meses después, la empresa ganó una importante licitación, pero Jacobo no era parte del comité especial que otorgó la buena pro. María trabaja en un ministerio elaborando informes previos al otorgamiento de autorizaciones para actividades industriales. Algunos informes corresponden a empresas a las que ha asesorado en su tiempo libre a cambio de pagos en efectivo, aunque en asuntos diferentes a su función pública.

Conforme al derecho penal vigente, Jacobo y María podrían ser procesados por los delitos de colusión, cohecho o negociación incompatible, pero ellos siempre podrán argumentar que no existe conexión alguna entre el beneficio recibido (el carro, el chofer o el dinero) y un acto de su función pública. Jacobo no decidió la buena pro y María no recibió el dinero por sus informes en el ministerio. Y aunque la práctica de los tribunales podría conducir a la efectiva sanción de estos casos, es igualmente posible que muchos jueces y fiscales consideren que no han cometido delito, sino simples infracciones administrativas o disciplinarias porque no se ha probado el nexo causal (de imputación) entre el beneficio y un acto de la función pública.

Desde el siglo XIX, los delitos de corrupción, cohecho o soborno, se describen en nuestra regulación como delitos sinalagmáticos o de intercambio: “doy para que me des”, “recibo para hacer o dejar de hacer”. Es el viejo modelo que imperaba en la Europa decimonónica. Los códigos penales de Italia, Francia y España influyeron en las incipientes regulaciones de las noveles repúblicas de Latinoamérica, desembarcando de ese modo los tipos de cohecho propio e impropio, que sancionan al particular y al funcionario que acuerdan o ejecutan pagos, pero siempre y cuando se pruebe que el beneficio tiene un sentido, que el funcionario cumpla su función (cohecho impropio, aceitar la maquinaria o pago de facilitación) o que viole sus funciones (cohecho propio).

Pero el ‘mecanismo’ de la corrupción es un fenómeno histórico que se perfecciona y se adapta con el paso del tiempo. Va siempre un paso por delante de la tecnología, de las leyes y de las posibilidades del sistema, al punto que en Europa, Estados Unidos y Asia (China en especial), los criminólogos discuten si estamos ante una guerra que se puede ganar o ante prohibiciones como las del alcohol, las drogas o el lavado de dinero, que han sido más selectivas que efectivas. Este debate es una fuente constante del ‘contramecanismo’, las medidas para frenar este fenómeno delictivo, y que nos ha introducido en la era del ‘compliance’, con una mirada puesta en la prevención, no la del largo plazo (educación, valores), sino en la inmediata, el muro de al lado: el ‘compliance’ público y privado, como he indicado en varias oportunidades.

Desde el punto de vista preventivo, es fundamental reformar y ampliar los linderos del delito de corrupción, renunciando a esa construcción sinalagmática del cohecho propio e impropio. Si lo público de la función no está en venta, está fuera del comercio y del mercado, entonces corrupción es la simple aceptación o promesa de un beneficio por parte de un funcionario público, sin necesidad de discutir o probar que ello fue a cambio de un acto propio o impropio de la función. Así, Jacobo y María habrían cometido, sin espacio para dudas, el delito de cohecho. Se sancionaría al funcionario por el solo hecho de violar la regla que le impide pedir o aceptar beneficios no permitidos.

Esta ampliación del delito de corrupción ya forma parte de normas icónicas como la Foreign Corrupt Practices Act de Estados Unidos o la Bribery Act del Reino Unido, y se ha expandido a regulaciones como las de Alemania, España o Francia, e incluso a normas técnicas como el ISO 37001 Antisoborno, trayendo además consigo, desde el punto de vista preventivo, que las empresas y entidades públicas fijen claramente las políticas de regalos para los funcionarios públicos, desde una bebida caliente, un lapicero, un curso de capacitación, viajes o los simples pagos de facilitación, como el taxi para entregar una notificación.

En tiempos de “audios”, “hermanitos” y “favorcitos”, la ley penal debe ponerse un paso adelante. Con una rebaja probatoria la corrupción debe tipificarse como la simple aceptación de un beneficio.