Publicidad estatal y el sistema interamericano, por Edison Lanza

El Congreso peruano ha aprobado la Ley que Regula el Gasto de Publicidad del Estado Peruano, que establece una prohibición expresa dirigida a todos los organismos públicos de “asignar publicidad oficial en los medios privados de comunicación”. Los partidos que promovieron esta norma alegaron la necesidad de racionalizar y controlar el gasto estatal en este rubro y evitar el uso político. No obstante la finalidad explícita, varios de los representantes que apoyaron la medida declararon públicamente que estaba dirigida a castigar a los medios privados “vendidos” (“mermeleros” en el argot descalificador de estos representantes), que vivían a costa del erario público.

El discurso estigmatizante de estos funcionarios disparó una campaña de desprestigio contra los medios en redes sociales, protagonizada por sus partidarios y militantes. La ley fue aprobada en un trámite acelerado, que solo se discutió brevemente gracias a la presión de las organizaciones dedicadas a la defensa de la libertad de expresión y los propios medios.

Cabe preguntarse si estamos ante una medida que, pese a cumplir en principio con el requisito de legalidad, puede afectar la libertad de expresión. En efecto, la publicidad estatal representa una fuente de ingresos muy relevante para la viabilidad de los medios de comunicación en la región. Asimismo, el uso de los medios es una herramienta importante para que los estados cumplan con transmitir información de interés público a los ciudadanos relativa a los servicios que presta, campañas de prevención o derechos ciudadanos. De la asignación de la publicidad oficial puede depender la posibilidad de los medios de comunicación de expresarse libremente y el derecho de la sociedad a recibir información plural en los términos del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión ha documentado que en América Latina existen casos en los que la distribución arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial ha sido utilizada como mecanismo de censura indirecta. Reafirmamos que, desde una perspectiva de vigilancia de los derechos fundamentales, es esencial asegurar que la pauta oficial no sea utilizada como instrumento de castigo a medios independientes o críticos, ni como premio a medios afines o condescendientes.

Para la Corte Interamericana, “el periodismo es la manifestación [...] principal de la libertad de expresión del pensamiento”. El artículo 13.3 de la convención prohíbe a texto expreso el uso de mecanismos indirectos que tienden a “impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. El Principio 13 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dispone que “[l]a utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos”.

La ley peruana no tiene precedentes en la región y presenta serios problemas a la luz del marco jurídico interamericano. Es cierto que los estados no están obligados a contratar publicidad oficial en los medios, pero una prohibición legal de hacerlo en los medios privados de modo genérico y de forma indefinida constituye una medida discriminatoria y una limitación que haría incluso que varios medios estén en riesgo de cierre.

Es discriminatoria porque apunta a privar, sin un fundamento plausible, dado que Perú no se encuentra en medio de una crisis económica, de los ingresos fundamentales exclusivamente a los medios de comunicación privados nacionales. Atenta contra su viabilidad, porque les quita parte del sustento para funcionar.

Es falaz que en América Latina el mercado de publicidad privado está maduro para sostener por sí solo a los medios, mucho menos en el marco de una crisis de modelo de financiamiento producida por la revolución digital. Como lo estableció el perito García Belaunde durante la audiencia pública del Caso RCTV vs. Venezuela, una posible forma de restricción indirecta relacionada con la publicidad estatal es “dar mucha publicidad o quitarla”, pues “puede haber una especie de asfixia para los medios que básicamente viven de la publicidad”. El cierre de medios causado por esta asfixia tendrá un impacto determinante en la democracia peruana.

Por supuesto que es deseable que el Congreso regule la asignación de la publicidad oficial para garantizar la eficiencia del gasto, prevenir abusos electoreros, establecer criterios objetivos de asignación y dotar de transparencia y rendición de cuentas a ese gasto. Pero al hacerlo tiene la obligación de afectar el derecho a la libertad de expresión en la menor medida posible. De hecho, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión elaboró los “Principios sobre regulación de la publicidad oficial y libertad de expresión” (2011) para ofrecer a los estados una guía para este tipo de regulaciones.

Por otra parte, hay que analizar una medida que puede afectar la libertad de expresión a la luz del contexto en el que es adoptada. En el caso peruano, tenemos el enfrentamiento de los partidos que votaron la legislación con los medios de comunicación independientes que investigan hechos de presunta corrupción; las declaraciones de legisladores que votaron o promovieron la norma con contenido estigmatizante hacia los medios privados; y el impulso de una campaña en redes sociales de acoso contra los medios.

La CIDH ha advertido que “es inadmisible la imposición de presiones económicas o políticas por parte de sectores de poder económico y/o del Estado con el objetivo de influenciar o limitar tanto la expresión de las personas como de los medios de comunicación”. A su turno, la Corte Interamericana indicó que irrespeta la libertad de expresión todo otro “acto del poder público que implique una limitación al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma convención; y todo ello con independencia de si esas restricciones aprovechan o no al gobierno”. La convención incluye un mandato dirigido a los estados a abstenerse de adoptar formas o medios indirectos de afectar la libertad de expresión. La enunciación de mecanismos restrictivos en el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar “cualesquiera otros medios” o vías indirectas derivadas de nuevas tecnologías.

En el caso de la nueva ley peruana sobre publicidad oficial, la relatoría observó en una nota técnica enviada tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo que en la exposición de motivos del proyecto de ley la diferencia de trato se justifica en la discrecionalidad de los organismos públicos para contratar publicidad oficial. No obstante, considera que el hecho de que presuntamente la asignación de la pauta oficial haya sido arbitraria no puede justificar excluir a todo un sector de la misma. Se trata de una medida desproporcionada para el ejercicio de la libertad de expresión e innecesaria para alcanzar el fin buscado: eliminar la discriminación y arbitrariedad en la distribución de la pauta oficial.

Para hacer frente a este problema corresponde al Estado garantizar que todos los sectores puedan competir en igualdad de condiciones en la asignación de estos recursos, a través de reglas claras y transparentes que impidan la arbitrariedad basada en la línea del medio de comunicación. Este camino es el que han recorrido distintos países de la región como México, Uruguay (cuyo Parlamento tiene a consideración un proyecto de ley no discriminatorio) y Argentina, al regular por decreto la asignación de publicidad oficial en la administración federal. En todos estos casos se trata de normas perfectibles, pero que no incluyen un trato diferenciado que perjudica a los medios.

Por otra parte, ni los medios públicos ni las redes sociales garantizan el derecho de acceso a la información universal de la población, así como tampoco el acceso a una pluralidad de fuentes informativas. En general, los primeros se encuentran bajo control de los gobiernos (aunque no debiera ser así) y los segundos son plataformas internacionales, cuyo modelo de negocios no necesariamente ha privilegiado la información de calidad ni la información local.