El arbitraje, una propuesta disruptiva

Recientemente, Alfonso Baella me ofreció conducir un programa en Canal B al que llamó “Disrupción”. Recordaba que yo sostenía que asistíamos a la transición de una era de cambios a un cambio de era, la Era Disruptiva. La vocación del programa es abordar nuestros problemas y ofrecer propuestas “fuera de la caja”.

Considero que las personas actuamos motivadas por el amor, el odio, el interés, el placer o el temor. El interés es bueno si deseamos estudiar y es malo si deseamos delinquir.

Es del interés societario que quien detenta un poder sea limitado y controlado por quienes hemos delegado tal poder, porque las personas que lo detentan no son necesariamente fiables. Quizá por eso Platón postulaba que debían gobernarnos filósofos especialmente escogidos por su incorruptibilidad.

Casi todos rechazamos nuestra justicia, la percibimos costosa, lenta y recurrentemente corrupta al punto de que sus males endémicos parecen carecer de solución. Además, existen procedimientos alternativos de resolución de conflictos: la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, principalmente.

En nuestro sistema arbitral, las dos partes en conflicto designan a sus árbitros y entre ellos al presidente del tribunal arbitral. Este sistema parece objetivo y justo, pero no garantiza objetividad ni probidad; más bien puede responder a intereses y no a la justicia. Veamos.

Las partes y sus abogados consideran que les asiste el derecho a designar a “su árbitro” y resulta de su interés obtener el voto de quien preside el tribunal. Así, los árbitros designados pueden sentir que se deben a quienes los nominaron. También se pretende que tal relación sea invisible, lo que resulta un imposible fáctico.

Es más, parece irrealista que el árbitro designado pueda desdoblarse y despojarse del interés de quien lo designó. Según autores anglosajones, suele ser un “judge advocate”, un defensor y juez al mismo tiempo.

Abundo, existe un incentivo perverso: si un árbitro designado emite un laudo justo favoreciendo a la contraparte, puede ser criticado por no haber defendido bien a “su cliente”. Si su conducta es recurrente, puede ser estigmatizado, perder “credibilidad” y recibir menos encargos. Por tales razones, el riesgo de un conflicto de intereses es manifiesto.

Sintetizando, nuestro sistema arbitral no favorece la independencia y la solvencia moral propias del juzgador, condiciones que se tornan laxas cuando los árbitros designados actúan como comisarios legales. Por todo esto, deberíamos cortar el cordón umbilical del árbitro designado con quien lo designa.

En “Disrupción” con Fabio Núñez del Prado, joven y talentoso abogado peruano, abordamos nuestra realidad arbitral, cuyo conflicto de intereses antes fue observado por importantes autores extranjeros. Mi interlocutor recogió el guante. En un extenso artículo publicado en Oxford –con sólidos fundamentos interdisciplinarios e irrebatibles estadísticas–, cuestiona nuestro sistema arbitral y ofrece una propuesta, que acojo en esta columna.

Cada parte envía una determinada cantidad de árbitros candidatos a una institución arbitral –existen varias en el país– estableciendo una puntuación de preferencias. Luego, la lista contraria recibe la otra propuesta sin puntuaciones y pueden vetar hasta un tercio de los árbitros de la contraparte. La institución arbitral recibe las dos listas depuradas y designa al de mayor puntaje como presidente del tribunal arbitral y los dos siguientes completan el trío. Si dos o más candidatos obtienen el mismo puntaje, la entidad arbitral resuelve y comunica. Lo resuelto es inapelable.

Este mecanismo –Strike & Rank– existe en el Ciadi, entidad arbitral del Banco Mundial, y en algunos países, y propongo llamarlo “Sistema de lista optimizada”. Dada la enorme corrupción vivida, adoptándolo aminoraríamos riesgos, procurando mayor independencia, objetividad, probidad y especialización, recordando que “los arbitrajes valen lo que sus árbitros”.

Nuestros arbitrajes solo resuelven conflictos patrimoniales, pero deberíamos poder decidir libremente qué otras disputas pueden resolver como alternativa a la justicia ordinaria.

Esta propuesta disruptiva puede pisar callos, pero endereza el andar.