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Fusiones con condiciones, por Iván Alonso

“Lo que no se ha discutido es qué va a pasar cuando Indecopi decida aprobar una fusión, pero con condiciones, tal como estaría facultado a hacer”.

Iván Alonso Economista

Fusiones y adquisiciones

“La aprobación con condiciones, en suma, le da a la comisión encargada de autorizar las fusiones un poder extraordinario para reconfigurar el mercado”.

Mucho se ha discutido, en relación con el proyecto de ley de control previo de fusiones, que sigue su curso en el Congreso, acerca de las pérdidas que puede ocasionar una equivocación de Indecopi, que será la entidad encargada de subir o bajar el pulgar, al desautorizar una fusión que podría agregar valor a la economía del país. Una fusión agrega valor cuando pone los activos de la empresa adquirida en manos de quien pueda operarlos más eficientemente: colocando sus productos en nuevos mercados, por ejemplo, o produciéndolos a menor costo. Lo que no se ha discutido es qué va a pasar cuando Indecopi decida aprobar una fusión, pero con condiciones, tal como estaría facultado a hacer.

En el 2012 la Federal Trade Commission (FTC) de los Estados Unidos, que cumple las funciones que entre nosotros cumpliría Indecopi, publicó una guía con el nombre de “Negotiating Merger Remedies”, que da una idea de lo que implica una aprobación con condiciones. Se la puede encontrar en su página web. La guía se aplica a los casos en los que la FTC negocia con las partes involucradas en una fusión para que se desprendan de ciertos activos o unidades de negocio como condición para darles su bendición. La venta atenúa las preocupaciones de la FTC sobre los posibles efectos anticompetitivos de una fusión que, se supone, tiene también potenciales virtudes. Siempre y cuando se trate de una venta de los activos correctos, a la persona correcta y en los términos correctos.

El objetivo es que con la venta de los activos aparezca un competidor efectivo para contrarrestar el poder de mercado que, se asume, tendrá la empresa fusionada. La FTC debe satisfacerse, en primer lugar, de que el comprador sea el adecuado. Idealmente, tiene que ser una empresa que conozca el mercado y el producto. Si no, una que venda el mismo producto en otro mercado geográfico o un producto similar en el mismo mercado.

Los requerimientos no acaban ahí. La FTC puede exigir que los activos a ser transferidos incluyan todos los elementos que considere necesarios para que opere como un negocio independiente. Puede exigir también la transferencia de activos intangibles, como contratos de suministro de materiales, patentes y licencias, y hasta de una lista de clientes. Puede exigir, por último, que determinados funcionarios se mantengan al frente de la operación (lo que, en realidad, equivale a prohibir que sigan trabajando en la empresa fusionada).

La aprobación con condiciones, en suma, le da a la comisión encargada de autorizar las fusiones un poder extraordinario para reconfigurar el mercado. O, por lo menos, para intentarlo, lo cual ya es demasiado. No solamente por la tentación de imponer su propio criterio sobre la estructura del mercado y sobre lo que es o no es permisible en la competencia entre la empresa fusionada y el resto de empresas, sino también porque expone a los miembros de la comisión a una enorme presión política (y eventualmente mediática y empresarial) para dividir la empresa fusionada de tal o cual manera y favorecer a tal o cual comprador. No faltarán, por supuesto, quienes propongan la venta a una empresa estatal, creada o por crearse, especialmente si no hay un comprador aparente o si el comprador aparente proviene de un país vecino que no queda ni al norte ni al este. ¿Podrá resistir Indecopi ese tipo de presiones?

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