Ejecutivo propone la resolución expresa de contratos de obras públicas, ¿cómo afecta la medida?

Entre los principales cambios que plantea, busca que todos los contratos de obras firmados a través de la Ley de Contrataciones incluyan obligatoriamente una cláusula resolutiva en la que las partes deben fijar expresamente que el contrato se puede resolver cuando una de las partes no cumple una o más prestaciones a su cargo.

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“La resolución se produce de pleno derecho cuando la parte afectada comunica a la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria”, señala el documento.

“Es importante precisar que no cualquier incumplimiento de prestación puede dar lugar al uso de esta cláusula por el acreedor que corresponda, sino que debe tratarse de un incumplimiento injustificado y que revista cierta gravedad”, añade la norma en su sustentación de motivos. Actualmente, estos acuerdos solo contemplan la resolución de contrato por incumplimiento, conforme a lo previsto en el reglamento.

Según Juan José Cárdenas, socio de Damma Legal Advisors, a pesar de la especificación, la norma da pie a que el Estado pueda terminar contratos de obras públicas unilateralmente.

“Te podrían terminar el contrato por cualquier motivo porque la norma no detalla cuáles deben ser las especificaciones exactamente. Al tener la posibilidad de resolver el contrato, no hay espacio para negociar la resolución de controversias antes de que se termine el vínculo”, resalta.

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La falta de claridad en la redacción de las especificaciones en la cláusula resolutiva también puede propiciar nuevas controversias derivadas de interpretaciones distintas que tengan las partes sobre lo acordado.

“Si una o ambas partes no conocen bien la doctrina, puede que no establezcan con claridad cuáles son los incumplimientos. Esto, que se ha visto decenas o cientos de veces, origina arbitrajes por una cláusula mal redactada”, advierte Fabio Núñez del Prado, asociado senior en Rebaza, Alcázar & De Las Casas.

Esta situación aumentaría el riesgo para la inversión de las empresas interesadas, lo que propiciaría que se eleven los montos de inversión propuestos en los concursos públicos.

“En tu modelo financiero vas a tener que incluir estas variables, porque el acuerdo se puede caer. Quizás las empresas deben de acelerar los cronogramas para cobrar o aumentar el precio de la inversión. Eso se incluye en el valor. Esto también genera que empresas internacionales, con buena reputación, se alejen de las obras del Estado y queden postores que generen más riesgos”, sentencia Cárdenas.

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Asimismo, la norma modifica la Ley de Contrataciones indicando que las controversias sobre la nulidad de los contratos solo pueden ser sometidas a un proceso judicial o un arbitraje. Actualmente solo se contempla la segunda vía.

“En procesos de selección de obras públicas, al momento de la elaboración de las bases, la entidad pública debe sustentar mediante un informe técnico la vía para la resolución de controversias”, señala la propuesta.

Según Núñez del Prado, esta situación, aunque pueda parecer positiva, en la práctica podría propiciar que el Estado obligue a que las controversias se resuelvan mediante procesos judiciales, que suelen ser más lentos que los arbitrajes.

“Es una medida sutil para eliminar al arbitraje como una vía para resolver controversias. Pero al momento de decidir, el Estado tiene la última palabra y anteriormente ya se han mostrado en contra de los mismos. Entonces, las controversias se resolverían en el Poder Judicial con todos los problemas que tiene de tiempos, demoras y problemas de infraestructura”, advierte.

Cabe resaltar que la norma no fue firmada por el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF). Para Cárdenas, el proyecto debió ser consensuado con la cartera. “Tratándose de temas que pueden tener impacto directo en la inversión pública en infraestructura, que es algo que el MEF promueve, debería ser un proyecto consensuado con este ministerio”, indica.

Consultada al respecto, la cartera indicó que este tipo de normas no las firma el MEF, pero no afirmó ni negó haber participado o aprobado el contenido de la propuesta. “Los proyectos de ley del Ejecutivo que se remiten al Congreso solo llevan la firma del presidente de la República y del presidente del Consejo de Ministros”, señaló el MEF.

Autonomía arbitral

Por otro lado, el proyecto de ley planteado por el Ejecutivo busca modificar la Norma del Arbitraje, estableciendo que “en los arbitrajes en los que el Estado Peruano es parte, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus) se encarga de la acreditación, registro, renovación y supervisión [de las instituciones arbitrales]”.

Según los especialistas consultados, esta posición restringe la autonomía de las instituciones arbitrales, pues dejarían de ser organizaciones independientes que salvaguardan las actuaciones arbitrales para pasar a estar supeditadas a las decisiones del Minjus.

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“Hoy los centros de arbitraje son independientes y se busca [con la nueva medida] que el Estado los acredite, registre, renueve y supervise. ¿Por qué? En ese supuesto se vuelven jueces de su propio juez. Se desregula el poder del Estado, porque el Minjus puede otorgar o no inscripción a las instituciones que organizan arbitrajes en las que participa el propio Estado”, asegura Ramiro Portocarrero, socio de resolución de conflictos del estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría.

Por otro lado, la propuesta señala que en los últimos años hubo una expansión de medidas cautelares otorgadas a favor de empresas privadas que paralizan la construcción de las obras que ganaron en concursos. Por este motivo busca elevar las barreras para que los privados puedan acceder a estos mecanismos al solicitar que accedan a una fianza mientras dure el proceso.

“En los casos en los que el Estado Peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada, irrevocable y de realización automática a primer requerimiento a favor de la entidad pública afectada, con una vigencia no menos de seis meses, debiendo ser renovada por el tiempo que dure el proceso y otorgada por una entidad [...] [que] cuente con clasificación de riesgo B o superior”, detalla la norma.

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Para Portocarrero, esta situación hace que las solicitudes de medidas cautelares sean desiguales, pues al Estado no se le exige la realización de estos gastos.

“Si el Gobierno necesita una cautelar no se pide una garantía, pero si el privado la pide tiene que sostener la carta fianza de todo contrato de obra pública, sino poner una fianza adicional. La norma está restringiendo el acceso a la justicia cautelar, al pedir una garantía más”, resalta.