Norma antielusiva ya está vigente: ¿Se aplicará la retroactividad?

Sin las observaciones del Congreso, el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) decidió publicar el decreto supremo (D.S.) que fija los parámetros para la aplicación de la norma antielusiva, la cual fue modificada por el Decreto Legislativo 1422 en el 2018. Con ello, el Perú cuenta ahora con una herramienta para desalentar el uso de mecanismos de elusión tributaria.

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Durante las últimas semanas, el pleno del Congreso tuvo en agenda el dictamen de la Comisión de Constitución que recogía las observaciones al D.Leg. 1422. Estas giraban en torno a la retroactividad de la norma, la presunción de dolo de los representantes legales en caso de elusión y la obligación de ratificar los planeamientos tributarios al 29 de marzo del 2019. El ministro de Economía, Carlos Oliva, había indicado que esperaría a que el pleno debata la medida para publicar el reglamento de la norma. Sin embargo, el lunes remarcó que, tras dos meses de espera, el MEF optó por adelantarse.

“No podemos esperar a que el Congreso llegue a debatirlo y por eso hemos decidido, dado el plazo prudente que se dio para el debate y en vista de que no ha ocurrido, publicar el D.S.”, comentó.

Sobre la recaudación estimada con el impacto de la nueva norma, el MEF estimó que el rango de recaudación fluctuaría entre S/2.500 mlls. y S/6.000 mlls.

LOS PARÁMETROS
El D.S. desarrolla una lista de ejemplos en los que podría aplicarse la norma antielusiva. Entre estos, se detallan situaciones de baja rentabilidad, reestructuraciones empresariales o de negocios con “apariencia de poca sustancia económica”, entre otros.

Tributaristas consultados por este Diario coincidieron en que los conceptos incluidos en el D.S. “son poco precisos” y le dan escasa predictibilidad a la fiscalización de la Sunat.

“Es superamplio y no fija las reglas de juego que uno esperaba. Bajo esa óptica, prácticamente te podrían fiscalizar todo”, indicó Giorgio Balza, gerente de Consultoría Tributaria de PwC.

En lo referente a la retroactividad de la norma, el reglamento no la menciona, por lo que prevalece lo señalado en el D.Leg. 1422: se aplicará a actos producidos desde el 19 de julio del 2012. Sin embargo, el dictamen de la Comisión de Constitución todavía puede ser aprobado y modificar la norma ya vigente, con lo que aplicará únicamente “a los hechos futuros desde su vigencia [hoy]”, indicó Vanessa Watanabe, socia del estudio Payet.

“Es importante señalar que la norma antielusiva es disuasiva. El propósito no es ir a perseguir a nadie”, aclaró Oliva.

No será responsable solidario aquel gerente o director que haya manifestado su disconformidad en el momento del acuerdo de la planificación fiscal, siempre que esté consignado en un acta o carta notarial. Asimismo, se detalla que el dolo o negligencia cuando se detecta el acto elusivo no tiene naturaleza penal, solo administrativa.

A decir de José Ruiz Huidobro, asociado de impuestos del estudio Rodrigo, Elías & Medrano, un punto positivo del reglamento es la definición de la "economía de opción"; es decir que al contribuyente que toma una decisión en función a beneficios empresariales no se le aplicará la norma antielusiva. 

"Cuando un contribuyente está haciendo uso de la economía de opción, está eligiendo, por ejemplo, no comprar un auto para la empresa, alquilarlo, son opciones que se dan en el marco de la economía de opción, y [ahora] ese tipo de decisiones empresariales no va a dar lugar a la aplicación de una norma antielusiva general", explicó Ruiz Huidobro. 

FISCALIZACIÓN
Otra de las preocupaciones de la norma es el tiempo que tardará la Sunat en fiscalizar a cada empresa. Este acto deberá pasar por el comité revisor, área que dará una opinión sobre la existencia de situaciones sospechosas.

“No sé si va a estar en capacidad del comité revisar todas estas operaciones que los fiscalizadores le va a presentar”, añadió Watanabe.

Según Rolando Ramírez-Gastón, socio del estudio Echecopar, el comité podría demorar hasta 120 días en revisar un caso en particular. El MEF indicó a este Diario que a fin de mes se nombrará a los miembros de esta área