El Congreso de la República promulgó por insistencia en agosto pasado la Ley No. 31040, que modifica el Código Penal y establece sanciones para los delitos de acaparamiento, especulación y el abuso de poder económico.
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Como respuesta, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) señaló mediante un informe que la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, contemplada dentro del abuso de poder económico, contiene errores que ya no sería posible corregir. El órgano señala que se incluyen conductas como delitos perseguibles penalmente que no deberían estar considerados.
Al respecto, Mario Zúñiga, líder de Mercados y Competencia de EY Law, explicó que debido a la preocupación de los precios altos en tiempos de pandemia se aprobó esta ley, sin embargo se está regulando de manera antitécnica las sanciones penales para las conductas anticompetitivas.
Por un lado, se sanciona cuando una empresa actúa de manera individual comete un posible abuso de posición de dominio, y también existe una colusión con empresas competidoras, lo que se conoce como cárteles. “Esas conductas antiguamente tenían una sanción penal, que nunca se ejerció en la práctica”.
“En otros países solo existe sanción penal en casos más graves como cárteles. En el caso del abuso de posición de dominio, es un tipo de conducta que requiere mucho análisis y una empresa puede incurrir en este incluso sin saberlo”, señaló Zúñiga.
Insistió que el abuso de posición de dominio es muy difícil de probar, porque podrías tenerlo y de repente no los sabes, porque es algo complicado de medir. Apuntó que dado que hay tanto que analizar, volverlo una sanción penal es peligroso, porque hay mucho espacio para el debate y la subjetividad. Y lo que se quiere en el derecho penal, es que el tipo penal debe ser muy claro y objetivo, para que la persona que pueda cometer el delito tenga la predictibilidad de lo que está haciendo.
Donde sí se recomienda tomar acciones penales es en el caso de los cárteles, porque el daño al consumidor es mucho más claro, y normalmente se sanciona con cárcel. Como ejemplo, Zúñiga mencionó a las licitaciones colusorias, es decir, ir a un concurso público habiendo coordinado con otros postulantes para que alguien haga una oferta alta y que el otro la gane.
Para Zúñiga, este proyecto del Congreso, junto con otros, venían con un sesgo de populismo económico, porque los exoneraban de los plazos, exoneraban de segunda votación en el Pleno, y los aprobaban por insistencia. “Esta norma puede causar que las empresas sean monótonas para competir, tengan menos incentivos para innovar, y opten por ser más conservadoras, lo que ralentizaría la competencia”.
Al respecto, Giancarlo Baella, asociado de Competencia en el Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez expresó que con la ley que penaliza el abuso de poder económico se revive un delito que ya estuvo vigente en nuestra legislación hasta el año 2008, cuando fue derogado porque se previó que era mejor perseguir las prácticas contrarias a la libre competencia a través de Indecopi, dotándola de mejores herramientas.
“Cuando se ha reincorporado este delito de abuso del poder económico, lo han hecho sin analizar a cabalidad si era necesario o no. Lo que está mal es hacerlo sin evaluar cómo está actuando hoy en día la autoridad de competencia (Indecopi), si lo que está haciendo es suficiente, o si es necesario reforzarlo. Esa evaluación no la hizo el Congreso”, manifestó Baella.
Otro punto a observar en este caso es que para detectar a los cárteles, Indecopi había venido usando una herramienta llamada el programa de clemencia. Es un sistema parecido a la colaboración eficaz, donde una empresa ofrece información de estos acuerdos y recibía a cambio una rebaja o la exoneración de la multa.
“Ahora puedes iniciar el proceso penal sin el pronunciamiento de Indecopi, es decir, los fiscales igual les puede abrir un juicio a los colaboradores, lo que afecta al programa de clemencia. El Congreso siempre fue reticente a esta herramienta, pese a que es exitosa en el mundo, y lo recomienda incluso el Banco Mundial”, enfatizó Zúñiga.
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