Matrimonio con Constitución, por Alonso Gurmendi
Matrimonio con Constitución, por Alonso Gurmendi
Alonso Gurmendi Dunkelberg

No tengo el gusto de conocer a Federico Salazar. Como liberal, sin embargo, conozco bien el papel que ha cumplido en la formación y difusión del liberalismo peruano. He visto siempre a Federico Salazar como un aliado en la lucha por la libertad en el Perú.

Es precisamente por ser consciente de su reputación que quedé tan sorprendido con su columna del pasado domingo . En ella, hace una crítica bastante dura a la reciente sentencia del Séptimo Juzgado Constitucional de Lima, que ordenó al Reniec reconocer el matrimonio mexicano de Óscar Ugarteche y Fidel Aroche. Para él, la jueza violó el derecho peruano porque “un juez no puede ni debe usar una sentencia para expresar su opinión sobre lo que debería ser la ley”.

Detecto en sus argumentos una vieja postura de libertarios y conservadores: la oposición al llamado “activismo judicial”, la práctica mediante la que un juez se aventura a innovar y producir nuevo derecho allí donde antes no existía. Estoy, sin embargo, en desacuerdo con su apreciación. La sentencia del Séptimo Juzgado no toca temas de activismo judicial, sino de “control difuso”.

El control difuso es una institución legal fundacional del derecho peruano. A diferencia del “control concentrado”, que ocurre cuando el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma de forma general, el control difuso se produce cuando un juez –cualquier juez– inaplica una norma por ser inconstitucional, pero no de forma general, sino específicamente para el caso en cuestión. Se trata de una atribución judicial expresamente recogida en el artículo VI del Código Procesal Constitucional, que señala que “cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera”. 

Esto es exactamente lo que la jueza hizo en su sentencia. Así, señaló que “las leyes no pueden ser contrarias a la propia Constitución” y que esta recoge, entre otros, el derecho a la igualdad ante la ley y el respeto a los derechos humanos. Luego concluyó que el artículo 234 del Código Civil (que regula el matrimonio entre hombre y mujer) “no se adapta” a la situación social y jurídica actual y que, por tanto, denegar el matrimonio por la única razón de que los contrayentes son homosexuales vulneraría el derecho a la igualdad y los derechos humanos. Esta es la esencia del argumento de la jueza: que hay un principio constitucional que prima sobre una limitación legal. Todos los demás argumentos (que son en los que se basa Federico Salazar para su artículo) son secundarios y no sirven para deslegitimar el razonamiento principal.

De hecho, la misma jueza se cuidó de precisar que no estaba incurriendo en “activismo judicial”. Señala que “no es adecuado pronunciarse si se debe o no regular el matrimonio de personas del mismo sexo en nuestro país”, ya que su función se limitaba a “verificar si es que se han vulnerado o no los derechos constitucionales del señor Ugarteche”. Esto es exactamente lo que Federico Salazar le pide que haga: “aplicar la ley o denunciarla, pero no crear sus propias leyes”. En este caso, la jueza aplicó la ley: la ley que le dice que la Constitución prima por sobre el Código Civil. La jueza, en cambio, no creó ni una sola norma nueva. Las personas homosexuales todavía no pueden casarse en el Perú. Lo único que ha ocurrido es que si obtienen el derecho a hacerlo en el extranjero, la protección constitucional contra la discriminación impedirá que la ley peruana desconozca ese derecho adquirido.

Creo sinceramente que la preocupación de Federico Salazar fue genuina y bien intencionada. No por ello, sin embargo, dejó de ser menos equivocada y, francamente, desafortunada. El control difuso es un principio fundamental del derecho peruano que se enseña desde el primer ciclo de la carrera. No aplicarlo es lo que sería una arbitrariedad judicial. Confío en que con estas precisiones, podremos regresar a Federico Salazar al lado correcto del derecho y de la historia.