Cuando una pareja se separa, una de las mayores preocupaciones de los padres es saber qué pasará con sus hijos. En ese momento suelen aparecer dos palabras que, aunque están relacionadas, significan cosas distintas: patria potestad y tenencia.
La confusión es comprensible. Algunos padres creen que, si un juez decide que el hijo vivirá con el otro progenitor, automáticamente perderán la patria potestad. Esto no es así.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres respecto de sus hijos menores. Comprende, entre otros aspectos, velar por su desarrollo, proporcionarles alimentos y educación, participar en su formación, representarlos y procurar su bienestar. No desaparece simplemente porque los padres se separen. El Código de los Niños y Adolescentes establece expresamente que la separación convencional y el divorcio ulterior no suspenden, por sí solos, el ejercicio de la patria potestad.
La tenencia es otra cosa. Tiene que ver con quién se hace cargo de la convivencia y del cuidado cotidiano del hijo.
Esta diferencia tiene consecuencias prácticas muy importantes. Un padre puede no tener la tenencia exclusiva de su hijo y, sin embargo, continuar ejerciendo la patria potestad. Puede seguir teniendo derechos y obligaciones respecto de su educación, salud, formación y bienestar.
Además, desde la Ley 31590, la tenencia compartida tiene un papel central en nuestra legislación. Cuando los padres están separados, la ley establece que la tenencia sea asumida por ambos, salvo que ello no sea posible o resulte perjudicial para el menor. Si no existe acuerdo, el juez debe considerar la tenencia compartida como primera opción y solo excepcionalmente disponer la tenencia exclusiva de uno de los padres, teniendo siempre presente el interés superior del niño.
Pero aquí aparece una pregunta más delicada: ¿puede un padre perder la patria potestad?
La respuesta es sí, pero no por cualquier motivo.
La pérdida de la patria potestad es una medida mucho más grave que perder la tenencia. El Código contempla situaciones específicas, como la declaración judicial de abandono, la condena por delito doloso cometido en agravio o perjuicio de los hijos y la reincidencia en determinadas conductas graves que previamente pueden haber generado la suspensión de la patria potestad.
Por eso, una separación conflictiva, una discusión entre los padres o incluso una decisión judicial que otorgue la tenencia exclusiva a uno de ellos no significa, por sí sola, que el otro haya perdido la patria potestad.
También debemos diferenciar la pérdida de la suspensión. La suspensión supone que el padre deja temporalmente de ejercer la patria potestad mientras subsista la causa que la originó. De hecho, la ley permite solicitar su restitución cuando dicha causa desaparece, siempre que ello resulte conveniente para el niño.
En mi experiencia profesional, esta diferencia suele ser especialmente importante cuando los padres utilizan el proceso de tenencia como una batalla personal. Tener la tenencia no convierte a uno de ellos en “dueño” del hijo ni coloca al otro en la condición de un simple visitante.
Cuando existe tenencia exclusiva, el juez debe establecer un régimen de visitas para el padre que no la tiene. Y cuando corresponde una tenencia compartida, ambos padres tienen igualdad de derechos para tomar decisiones relacionadas con la educación, crianza, formación y protección del hijo.
Por eso, la pregunta no debería ser cuál de los padres “gana” la tenencia. La verdadera pregunta es qué organización familiar protege mejor al niño.
La patria potestad pertenece a una dimensión más amplia de la relación entre padres e hijos. La tenencia, en cambio, se refiere principalmente a su cuidado y convivencia.
Entender esta diferencia ayuda a evitar muchos conflictos innecesarios. Una separación puede poner fin a una relación de pareja, pero no debería poner fin a la responsabilidad de ser padres.
En Derecho de Familia, perder la tenencia no significa perder a un hijo. Y ejercer la patria potestad tampoco significa tener derecho a decidir unilateralmente sobre su vida. Por encima de los intereses de ambos padres existe un principio que debe orientar cualquier decisión: el interés superior del niño.
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